裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年重上更(一)字第31號民事判決
裁判日期：民國103年04月01日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度重上更㈠字第31號上訴人 楊雲 （原名孫 楊阿雲 ）訴訟代理人 王錦昌 律師被上訴人臺灣新光商業銀行股份有限公司法定代理人 李增昌 訴訟代理人 陳俊霖 律師
丁子芫 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國101年1月31日臺灣臺中地方法院100年度重訴字第300號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國103年3月18日言詞辯論終結，玆判決如下：
主文原判決命上訴人給付超過「上訴人應給付被上訴人新台幣七百七十七萬九千一百六十三元，及自民國九十二年十一月二十一日起至清償日止，按年利率百分之九‧二五計算之利息，並自民國九十二年十一月二十一日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金；另上訴人應給付被上訴人新台幣一百三十八萬零九百三十四元」部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、台中市第八信用合作社（下稱八信）併入誠泰商業銀行股份有限公司（下稱誠泰銀行），誠泰銀行復與被上訴人合併，被上訴人為存續銀行，並更名為台灣新光商業銀行股份有限公司，有財政部民國86年10月31日函、行政院金融監督管理委員會94年11月7日函、董事會議事錄在卷可稽（見原審卷7至9頁），應堪採認。
二、被上訴人主張：訴外人上仁建設股份有限公司（下稱上仁建設公司）於86年1月24日邀同上訴人及訴外人 羅文國 、 王瑞蓉 為連帶保證人，向伊借款新台幣（下同）1330萬元，約定清償日為87年1月24日，利息依利率9.25%計算（按因上仁建設公司未依約繳息，而調高利率為9.25%），按月繳息到期還本，如未按月繳納本息或到期不履行債務時，除喪失期限利益外，其逾期在6個月以內者，按上開約定利率10%，逾期超過6個月者，按上開約定利率20%計付違約金（下稱系爭借款）。嗣因借款人及連帶保證人等人均未依約履行清償，伊即於87年間聲請台灣台中地方法院（下稱台中地院）核發支付命令即台中地院87年度促字第42155號，並經確定在案。
再經伊聲請拍賣抵押物取償，除獲償部分本金及利息、違約金外，尚未獲償813萬6010元，及自91年8月17日起至清償日止，按年利率9.25%計算之利息，並自91年8月17日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金等情。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，求為命上訴人如數給付及自91年8月17日起，按年利率9.25%計算之利息及按上開利率20%計算之違約金之判決。
三、上訴人則以：系爭借款之約定書及借據非伊所簽名，另一連帶保證人亦疑遭偽造，合理懷疑可能由當時董事長羅文國所為。又伊不知擔任上仁建設公司股東或董事，上仁建設公司董監事「孫楊阿雲」印文非伊所有。至於85年11月19日借據及約定書，係於伊改名前在其上蓋章，伊未在該借據及約定書簽名。另被上訴人之利息及違約金債權，其中部分利息及違約金債權請求權已罹於五年時效而消滅，且目前情事已變更，被上訴人請求之利息及違約金，亦屬過高等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實㈠83年7月19日八信印鑑卡上「孫楊阿雲」之印文與簽名為真正並與原本相同；孫楊阿雲印文為『篆體』。
㈡上訴人於85年8月30日撤冠夫姓將姓名更改為「楊阿雲」；
85年9月14日與 孫正明 離婚；85年9月30日申請更名，於85年10月14日更改為「楊雲」並換證，上訴人於85年10月14日向台中市西區戶政事務所辦畢登記。
㈢86年1月10日系爭借款之約定書及同年1月24日之借據，其上孫楊阿雲印文為『標楷體』。
五、兩造爭執之事項：上訴人是否為系爭借款之連帶保證人？被上訴人請求上訴人給付813萬6101元本息及違約金，有無理由？
六、得心證之理由：㈠被上訴人主張上訴人為系爭借款之連帶保證人之事實，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴被上訴人主張上訴人擔任系爭借款之連帶保證人，提出86年
1月10日系爭借款之約定書及同年1月24日之借據為證（見原審卷10至11頁）。
⑵經本院受命法官當庭核對上訴人於原審當庭書寫之筆跡（原
審卷59頁）與85年11月借據（原審卷77頁）、85年11月19日之約定書（原審卷32、74頁）、83年7月19日印鑑卡（原審卷33、37、38、54頁）、86年1月24日系爭借據（原審卷11頁）之「孫楊阿雲」之筆跡，其字形、筆順、氣勢等特徵，均雷同（見本審卷27頁）。再以證人即系爭借款之對保人 陳正義 於原審到庭證稱：85年11月19日、86年1月10日之「借據及約定書上之「孫楊阿雲」係上訴人親自簽名等語（見原審卷56頁）；且於本院證稱：其至上仁建設公司對保，當日上訴人、羅文國、王瑞蓉（均為系爭借款之連帶保證人）均在場，先蓋上仁建設公司之公司章後，再由保證人簽名蓋章等語（見本院前審卷42、43頁），證人陳正義於上訴人85年11月19日擔任上仁建設公司連帶保證人時，曾前往上仁建設公司對保（見原審卷32頁），於上訴人為系爭借款連帶保證人簽訂約定書（86年1月10日）時，亦前往上仁建設公司對保（見原審卷11頁），證人陳正義曾於85、86年對保時見過上訴人各一次（見原審卷56頁），並經當庭確認上訴人本人確有在場等語（見本院前審卷42頁），是證人陳正義所述亦與其二次對保之情形相符，其所為證述，應可採取。
⑶又經本院受命法官當庭核對86年1月10日約定書（原審卷11
頁）、86年1月24日借據（原審卷10頁）之「孫楊阿雲」印文與上仁建設公司董監事名單上之「孫楊阿雲」印文（本院前審卷63至67頁）相同（見本審卷27頁），足見上訴人於其他文件亦曾使用與系爭借據及約定書相同印文，足認系爭借據及約定書之印文為真正。上訴人抗辯其不識字，不知已擔任上仁建設公司之連帶保證人云云。惟查，上訴人為小學畢業，且曾擔任塑膠公司業務副理（見原審卷19、53頁），豈有不識字或輕易交付身分證於他人，而任由他人申請為公司董事之理，是上訴人上開抗辯，亦不足採。
⑷經核上開核對上訴人之筆跡，及證人陳正義之證述，並參酌
系爭借據及約定書之印文為真正等情，足認系爭借款之借據及約定書為上訴人簽名無訛。則依民事訴訟法第三百五十八條第一項規定，得推定系爭借據及約定書之私文書為真正。又依系爭借據所載，上訴人於連帶保證人欄簽名並蓋用上訴人所使用之印章，上訴人顯有為系爭借款擔任連帶保證人之意，該保證契約已成立生效。況上訴人係上仁建設公司之董事，其為上仁建設公司之連帶保證人，亦符常情。足認上訴人確為系爭借款之連帶保證人，上訴人抗辯其未任系爭借款連帶保證人云云，並不可採。
⑸上訴人認其核對85年11月借據及85年11月19日之約定書，與
系爭借據及約定書「孫楊阿雲」之筆跡相同，惟與上訴人於原審當庭書寫之筆跡及83年7月19日印鑑卡「孫楊阿雲」之筆跡不同等語。惟查，由於每個人每次書寫習慣不可能完全一致，而有不同之字體出現，亦為常有之事，例如上訴人85年8月離婚書上『孫』字之『糸』字邊；『楊』字之『木』、『勿』字邊；『阿』字之『可』字邊；『雲』字之『雨』字邊，雖有些許不同，惟就「孫楊阿雲」之筆跡，其字形、筆順、氣勢等特徵，均屬雷同，應屬上訴人所書寫無誤，上訴人上開抗辯，亦不可採。
⑹上訴人於85年9月14日與前夫孫正明離婚後，即已除去夫姓
，並於85年10月4日改為楊雲，旋於同年10月14日向台中市西區戶政事務所辦畢登記，有台中市西區戶政事務所101年5月28日函附之資料在卷可證（見本院前審卷52至55頁）。又上訴人於原審提出上仁建設公司向被上訴人借款，其擔任連帶保證人之85年11月19日借據及約定書為證（見原審卷32至33頁），該借據及約定書係於上訴人改名為楊雲之後，上訴人仍以孫楊阿雲之名義擔任上仁建設公司向被上訴人借款之連帶保證人，該約定書並附有孫楊阿雲之舊身分證（見原審卷32頁），與系爭借款及約定書所附之孫楊阿雲之舊身分證相同，上訴人於本院前審就86年1月10日即本件系爭借款之約定書上之身分證影本，已陳稱：身分證是我的，但這是舊的等語（見本院前審卷40、41頁），並未否認該身分證非其所有。則上訴人於改名後，仍於85年11月19日以「孫楊阿雲」之名義擔任連帶保證人，自難以上訴人改名後，於86年1月（距85年11月19日僅二月餘）系爭借款仍以「孫楊阿雲」為名義擔任連帶保證人，而否認上訴人為系爭借款連帶保證人之事實。
㈡被上訴人主張訴外人上仁建設公司於86年1月24日邀同上訴
人及訴外人羅文國、王瑞蓉為連帶保證人，向被上訴人借款1330萬元，約定清償日為87年1月24日，按月繳息到期還本，如未按月繳納本息或到期不履行債務時，除喪失期限利益外，並計付違約金等情，有86年1月10日系爭借款之約定書及同年1月24日之借據為證（見原審卷10至11頁）。又因債務人上仁建設公司及連帶保證人未能清償，經與被上訴人合併之誠泰銀行於87年間聲請核發支付命令，經台中地院於87年9月29日以87年度促字第42155號對上仁建設公司、羅文國、王瑞蓉核發支付命令確定，其支付命令內容為上仁建設公司、羅文國、王瑞蓉應連帶給付被上訴人1330萬元，及自86年1月24日起至清償日止，按年利率9.25%計算利息，並自86年2月25日起算違約金，有該支付命令及確定證明書在卷可憑（見原審卷12至13頁），自堪認債務人上仁建設公司未清償系爭借款之本息及違約金屬實。
㈢被上訴人以上開支付命令聲請強制執行，經台中地院89年度
執字第28107號、92年度執字第746號、97年度執字第87782號及99年度司執字第73914號強制執行事件受理執行終結等情，有債權憑證在卷可稽（見原審卷14、15、86、87頁）。
足認被上訴人分別於89、92、97、99年就主債務人上仁建設公司之財產聲請強制執行，而未獲全部清償，則依民法第一百二十九條第二項第五款規定，自生中斷時效之效力，且依同法第七百四十七條規定，對為連帶保證人之上訴人亦生中斷時效之效力，故上訴人抗辯本件部分利息及違約金債權請求權已罹於五年時效而消滅云云，自無足採。本件被上訴人係因借款人遲延履行，依約請求逾期超過6個月者，按約定利率20%計付違約金，按諸一般銀行實務、社會經濟狀況及被上訴人所受之損害，尚無過高情事。上訴人抗辯本件情事變更，約定利息及違約金過高，均屬無據，並不可採。
㈣按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原
本。民法第三百二十三條前段定有明文。至違約金之性質則與利息不同，民法並無違約金債權儘先抵充之規定，其與原本債權清償期亦無先後之分，兩者擔保又屬相同，且兩造間並未約定抵充之順序，為兩造所不爭執，則依民法第三百二十二條第二款中段規定，應以債務人因清償獲益最多者儘先抵充，本件違約金係以本金為計算標準，自應先抵充於上訴人獲益最多之有違約金約定之本金債權，而後再抵充違約金。再按利息，除另有約定者外，不得滾入原本，再生利息。民法第二百零七條第一項前段規定甚明。又違約金亦不得併入原本，再加計利息（被上訴人亦不主張就已核算之違約金及利息，再請求利息，見本審卷75頁），兩造對系爭借款並未約定利息可滾入原本再計利息之事實，亦不爭執。本院自應依上開說明，以被上訴人執行受償後，核計未受償之系爭借款債務，玆分述如下：
⑴本件依台中地院92年度執字第746號債權憑證所載聲請執行
金額為813萬6010元，及自92年11月21日起至清償日止，按年利率9.25%計算之利息，並自92年12月22日起至清償日止，其逾期6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，按上開利率20%計算違約金，並賠償程序費用185元，及已核算未受償之利息違約金413萬4762元（見本審卷81頁）；惟上開聲請執行金額，係以執行受償金額，先抵充費用，次充利息，次充違約金後，再抵充原本，自不符上開法律規定，自有未洽。
⑵經被上訴人以其執行受償，先抵充費用，次充利息，次充原
本，再抵充違約金之方式計算，迄至87年12月21日止，經執行受償後，本金餘額為777萬9163元，及執行受償至87年12月21日止之利息，另計算至87年12月21日止之違約金38萬3288元則未受償，有計算書在卷可憑（見本審卷78頁）。再以上開本金餘額777萬9163元核算至92年11月20日之利息為353萬8720元，核算87年12月22日起至92年11月20日之違約金為70萬7744元，有計算書在卷可證（見本審卷79頁）。
⑶依卷附之債權憑證、分配表、分配結果彙總表、台中地院民
事執行處函等證據（見本審卷80至92頁），足見被上訴人於台中地院92年度執字第746號執行事件受償25萬5981元（見原審卷86頁）；台中地院97年度執字第87782號執行事件未受償；台灣苗栗地方法院94年度執字第929號執行事件受償250萬1246元（見本審卷82至86頁）；台中地院99年度司執字第73914號執行事件受償49萬1591元（見原審卷87頁、本審卷87至92頁）。經以上開執行金額，清償核算至92年11月20日之利息為353萬8720元後，尚有利息28萬9902元未清償。另有核算87年12月22日起至92年11月20日之違約金70萬7744元未清償，加計上開至87年12月21日止之違約金38萬3288元，至92年1月20日止之違約金為109萬1032元未清償。
⑷由上所述，上仁建設公司尚積欠被上訴人本金777萬9163元
元，及自92年11月21日起至清償日止，按年利率9.25%計算之利息，並自92年11月21日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金，暨已核算未受償之利息及違約金138萬0934元（利息28萬9902元+違約金109萬1032元=138萬0934元）。
⑸依原判決命上訴人給付本金813萬6010元，及自91年8月17日
起算之利息及違約金，則計算至92年11月20日，利息約為94萬4334元，違約金約為18萬8866元，利息及違約金核計為113萬3200元。均以自92年11月21日起算利息及違約金，則原判決係命上訴人給付813萬6010元，及自92年11月21日起算之利息及違約金，暨已核算未受償之利息及違約金113萬3200元。則原審逾上開⑷所述准被上訴人之本金及利息違約金請求部分，為被上訴人勝訴判決，即有未洽。
六、綜上所述，上仁建設公司尚積欠被上訴人本金777萬9163元元，及自92年11月21日起算之利息及違約金，暨已核算未受償之利息及違約金138萬0934元；上訴人為系爭借款之連帶保證人，自應負連帶清償責任。從而，被上訴人依借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人給付777萬9163元，及自92年11月21日起至清償日止，按年利率9.25%計算之利息，並自92年11月21日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金，暨已核算未受償之利息及違約金計138萬0934元，為有理由，逾此部分請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。原審就上開駁回被上訴人請求部分，為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄為有理由，應就此部分予以廢棄，改判駁回被上訴人該部分請求。本件事證明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中華民國103年4月1日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官李平勳法官陳毓秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官柯孟伶中華民國103年4月3日