裁判字號：臺灣臺北地方法院102年醫字第8號民事判決
裁判日期：民國103年01月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決102年度醫字第8號原告 張貴美 訴訟代理人 陳柏達 律師被告 長庚 醫療財團法人法定代理人王永在訴訟代理人 王自強
蔡學莊 黃奕 時 楊凱雯 被告 廖宗琦 訴訟代理人 張家琦 律師
林鳳秋 律師複代理人 許佩霖 律師
劉雅雲 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255條第1項第2款、第262條第1項分別定有明文。經查，本件原告起訴時原列張貴美、 張嘉芳 為原告，嗣於民國101年10月29日具狀追加 張伯達 為原告（見本院101年度 司北 醫調字第2號卷第9頁，下稱調字卷），又於101年1月28日、102年3月15日先後具狀撤回原告張嘉芳、 張柏達 對被告之起訴（見本院調字卷第52頁，本院卷㈠第22頁），經核原告上開追加部分，係本於原告主張被告醫療過失所生損害賠償之同一基礎事實，揆諸前揭規定，尚無不合。而原告上開撤回部份，係於言詞辯論前為之，依前揭規定意旨，原告撤回部分已生合法撤回之效力，先予敘明。
二、本件原告張貴美經合法通知，未於最後一次言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人即原告之母 李愛玉 於民國99年6月間至被告長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院就醫，經該院醫師即被告廖宗琦檢驗出癌症後接受其診療，詎被告廖宗琦於李愛玉住院三個月期間，未為任何積極診治，亦拒以抽取腹水或切片等方式確認癌症種類及癌細胞位置俾為標靶治療，致李愛玉癌症病況惡化，併發癌症移轉、呼吸衰竭、吸入性肺炎敗血休克、急性腎衰竭而死亡。然胰臟癌與肝癌之治療方式、治癒率或存活率顯有不同，李愛玉實際上係罹患肝癌，被告廖宗琦初始即判定李愛玉罹患胰臟癌而不願採取任何可能改善其肝癌症狀之治療，疏未注意李愛玉之症狀及各項檢查結果，延誤醫療時機，消極不為治療，致李愛玉因癌症擴散而死亡，原告因此受有支出殯葬費新臺幣（下同）10萬元、精神慰撫金290萬元之損害，自得依民法第184條第1項前段、第194條、第195條之規定，向被告廖宗琦請求損害賠償，亦得依民法第188條之規定請求被告廖宗琦之僱用人即被告長庚醫療財團法人連帶給付。又李愛玉與被告之林口長庚紀念醫院間成立醫療契約，而被告之林口長庚紀念醫院代理人廖宗琦因錯誤診斷致李愛玉死亡，原告亦得依民法第22
4條、第227條、第227條之1準用同法第194條、第195條之規定請求被告長庚醫療財團法人為損害賠償，爰依侵權行為之法律關係，請求被告長庚醫療財團法人連帶賠償，另本於債務不履行之法律關係，請求被告長庚醫療財團法人賠償等語。並聲明：被告應連帶給付原告300萬元。
二、被告則分別抗辯如下：㈠被告廖宗琦辯以：其有診斷出病患李愛玉之肝癌。鑑定報告
已明確指出病患狀況不適宜進行切片檢查，無法確診是否為原發性肝炎，且病患不適合給予 雷沙瓦 標靶治療及局部性肝臟治療，更明確表示其針對癌症部分採取之治療方式符合醫療常規。又病患李愛玉高齡81歲，發現肝臟腫瘤時其癌症已屬末期，其於病患住院過程中即多次向家屬解釋進行支持療法之考量及原因，並說明病患並不適宜使用標靶藥物雷沙瓦治療，業已善盡告知說明義務等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告長庚醫療財團法人則以：本件相關醫療歷程業經臺灣桃
園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）偵查終結（案號：10
0年度偵字第29141號），偵查期間業經該署囑託行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，其第0000000號鑑定意見書結果審認被告廖宗琦醫師對病患李愛玉所作之醫療處置包括臨床診斷、相關檢查及用藥處置等，均符合醫療常規，並無疏失之處，足證整體醫療已盡其注意事項並給予合理醫療，故原告之請求自無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告之母李愛玉係00年0月00日出生，有膀胱癌、高血壓、
糖尿病及心臟病病史，並有雙膝退化性關節炎，曾於87年8月14日於被告醫院接受經尿道內視鏡膀胱腫瘤切除術，隨後於被告之林口長庚紀念醫院接受化學治療及放射治療。
㈡李愛玉於99年6月23日因腹痛、腹脹至被告醫院胃腸肝膽科
接受治療，主治醫師為被告廖宗琦，抽血檢查顯示甲型胎兒蛋白為AFP：1.8ng/mL。
㈢李愛玉於99年7月1日再至被告之林口長庚紀念醫院腫瘤科
廖宗琦醫師門診，接受電腦斷層檢查及抽血檢查，結果腫瘤標記CEA：2.22ng/mL、CA19.9：6.97U/mL。
㈣李愛玉於99年7月7日至被告之林口長庚紀念醫院接受腹部
電腦斷層掃瞄檢查，翌日因腹脹、寡尿至被告之林口長庚紀念醫院，從腫瘤科門診轉至急診，被告廖宗琦懷疑李愛玉為多發性轉移癌至肝臟、肺臟及肝門靜脈堵塞、動脈旁淋巴腺轉移、腹水、且有明顯胰臟臟頭腫塊及胰臟管腫大，高懷疑胰臟癌為原發位。
㈤李愛玉於99年7月12日由被告之林口長庚紀念醫院急診轉至
腫瘤病房住院治療，住院期間因癌症惡病體質（體重減輕、胃口差及肌肉力變差）及體力虛弱，給予megestrol藥物，以及不定期腹水抽吸等治療。同年7月12日、7月16日、10月4日及10月18日腹水細胞學檢查均未見惡性細胞。㈥99年10月9日李愛玉由家屬請假帶出，於18時30分原告致電
被告之林口長庚紀念醫院護理人員表示李愛玉呼吸很喘，護理人員告知李愛玉狀況不穩定建議將李愛玉送回醫院，惟原告表示先維持現狀，於19時20分返院後有呼吸淺快情形，於20時15分出現意識昏迷，昏迷指數3分（E1V1M1），隨後出現呼吸困難及血壓低下，於21時10分接受氣管內管及呼吸器治療，並於99年10月11日轉入內科加護病房治療，由訴外人 周俊良 擔任主治醫師。
㈦李愛玉於99年10月17日接受醫院抽血檢查，腫瘤標記CEA值
提高至14.8ng/mL，但甲型胎兒蛋白正常（afp：1.2ng/mL）。並於99年10月18日會診胃腸肝膽科醫師，會診回覆李愛玉有大量腹水，氣管內插管無法配合切片檢查，但仍有感染發燒等情形，不適合接受肝臟切片檢查。
㈧原告於99年10月21日填寫自費使用抗癌藥物同意書申請使用
標靶藥物 蕾沙瓦 （Nexavar），經被告之林口長庚紀念醫院審核因條件不符合規定而未通過標靶藥物審查，無法給藥。㈨李愛玉於99年10月27日因癌症末期及敗血性症，由家屬辦理出院後病逝。
㈩李愛玉之女張嘉芳曾對被告廖宗琦提起業務過失傷害之告訴
，經桃園地檢署偵查終結檢察官於101年8月28日以100年度偵字第29141號予以不起訴處分，嗣經臺灣高等法院檢察署以101年度上聲議字第7753號駁回再議確定。
四、得心證之理由：本件原告主張被告廖宗琦初始即誤判訴外人李愛玉罹患胰臟癌，疏未注意李愛玉之症狀及各項檢查結果，延誤醫療時機，消極不為任何積極診治，致李愛玉癌症擴散而生死亡結果，自有過失等節，為被告所否認，並以前開情詞置辯。則本件所應審酌者厥為：㈠被告廖宗琦對李愛玉所為之診斷及治療是否有過失？㈡被告廖宗琦如有過失，與李愛玉之死亡間有無因果關係？㈢被告廖宗琦是否應負侵權行為損害賠償責任？被告長庚醫療財團法人是否應依民法第188條規定負僱用人責任？㈣被告長庚醫療財團法人是否應負債務不履行之損害賠償責任？㈤如認被告應負損害賠償責任，原告得請求損害賠償金額若干？茲分項析述如后：
㈠被告廖宗琦對李愛玉所為之診斷及治療是否有過失？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判例意旨參照）。
另在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院29年上字第1139號判例意旨參照）。醫療糾紛之舉證責任，被害人雖有專業知識掌握度之明顯落差及被害人之取證困難等舉證困難之因素，且醫療事件中舉證責任之分配將影響兩造當事人程序上風險是否相當，然醫療行為在本質上亦通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，故於醫療訴訟中病患至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師具體違反注意義務有所證明。是以，參酌前揭說明，本件原告主張被告廖宗琦有錯誤診斷及消極不為治療等情，自仍應由原告負舉證責任，惟被告亦應負有強化說明義務之責任，始為公允。
⒉經查，本件醫療爭議前經桃園地檢署囑請行政院衛生署（現
改制為行政院衛生福利部）醫審會以第0000000號鑑定書（下稱系爭鑑定書）鑑定在案，針對被告廖宗琦就診斷及判定李愛玉癌症種類之過程有無疏失一節，其鑑定結果略為：「㈠⑴針對直徑大於2公分之肝臟腫瘤，三相電腦斷層掃瞄檢查（Ttriphasecomputedtomography）有可能區分原發性肝癌及轉移性肝腫瘤。⑵99年7月病人之血液檢查發現C型肝炎抗體呈陽性，且依7月7日之電腦斷層掃描檢查影像，可見肝臟腫瘤超過2公分，輔以6月30日之腹部超音波檢查結果，有肝硬化及肝門靜脈阻塞之症狀，故原發性肝癌之可能性較高，惟因所附之電腦斷層掃描影像非三相電腦斷層掃描影像，無法區分是否為原發性肝癌或轉移性肝腫瘤。林口長庚醫院所為之檢查無法確認病人之肝腫瘤是否為原發性肝癌。㈡⑴如㈠鑑定意見所述，病人之檢查結果無法判定是否為原發性肝癌，如有切片檢查應有助於區分原發性肝癌及轉移性肝瘤，惟本案病人有大量腹水，肝臟腫瘤切片檢查後，可能造成肝臟之切片處出血不止，故不建議執行切片檢查。病人於住院後期轉入加護病房後，醫師曾於99年10月18日應家屬要求，會診胃腸肝膽科醫師是否可以施行肝臟切片檢查，該會診回覆明確表示病人當時不宜接受肝臟切片檢查。⑵另因病歷影本未附正式電腦斷層掃描檢查報告，惟所附電腦斷層掃描檢查影像未見明顯之胰臟腫瘤，故依該影像之顯示，無法支持胰臟癌之診斷」等語（見本院卷㈢第17頁反面至18頁），並經本院依職權調閱桃園地檢署100年度偵字第29141號偵查卷宗核閱屬實，堪信為真實。參以被告於安排李愛玉進行電腦斷層及抽血檢查後，方判定李愛玉為多發性移轉癌至肝臟及肺臟及肝門靜脈堵塞、動脈旁淋巴腺轉移、腹水、且有明顯胰臟頭腫塊及胰臟管腫大，高懷疑胰臟癌為原發位，並曾會診腸肝膽科醫師乙節，有99年7月1日檢驗報告單、同年月7日檢查報告、同年月8日門診紀錄單、99年10月18日會診單（見本院卷㈠第77至79頁、第106頁）存卷可按，堪認雖李愛玉於被告醫院所接受之相關電腦斷層等檢查尚無法確認究屬原發性肝癌或胰臟癌移轉至肝臟，被告廖宗琦亦曾以會診胃腸肝膽科醫師是否可以施行肝臟切片檢查之方式進行確診，惟在李愛玉之身體狀況已不適宜執行切片檢查之下，其依電腦斷層掃描、病患之臨床症狀及相關檢驗結果，診斷李愛玉係原發性胰臟癌移轉癌至肝臟等，應為臨床上可接受之判斷，自無何未盡善良管理人注意義務之過失。另醫療科學及經驗仍有其侷限性，徵諸被告所提之癌症診斷相關網路資料亦指出，大多數癌症最初都是因為出現症狀，或透過檢查而被發現，但確定的診斷必須經過病理醫師經切片檢驗確認（見本院卷㈢第7頁），益徵三相電腦斷層掃瞄等影像掃瞄檢查無法代替病理組織切片檢查，況原告亦未就被告廖宗琦所為胰臟癌移轉至肝臟之診斷與其應採取之醫療處置或李愛玉之死亡結果間之關聯性舉證以實其說。從而，原告僅爭執系爭鑑定書認定結果，並主張被告廖宗琦未以抽取李愛玉腹水、切片檢查或施以三相電腦斷層掃瞄等方式確認癌症種類，致錯誤認定李愛玉為胰臟癌，而有再鑑定之必要云云，難謂可採。
⒊另就被告廖宗琦關於治療李愛玉有無醫療疏失部分，查被告
廖宗琦於李愛玉住院期間，曾多次給予megestrol藥物、不定期腹水抽吸、抗生素頭孢子菌素治療、低分子量肝素、放射線治療等情，有醫囑單16紙、放射治療紀錄摘要在卷可證（見本院卷㈠第80至87頁反面、第92頁）。又經系爭鑑定書之鑑定結果亦認：「…㈢⑴以依所附電腦斷層掃描檢查影像未見有肺轉移，惟可見後腹腔淋巴結腫大，病人已有後腹腔淋巴結轉移。因病人已有後腹腔淋巴結轉移，依醫療常規，不適宜進行局部性肝臟治療。由所附腹部超音波檢查報告及電腦斷層掃描檢查影像判斷本案病人已有肝硬化，輔以病歷影本之抽血檢驗報告，其Child-Pughscore介於8分至11分，亦即病人肝功能不佳，屬於Child-Pughclassification中之classB或classC，故依醫療常規，不適宜施行「蕾沙瓦」標靶治療。針對本案81歲體能狀況不佳之病人，且肝功能於Child-PughclassB或classC，即使癌症原發部位為肝臟，給予蕾沙瓦可能有害，依醫療常規，不適宜施行「蕾沙瓦」標靶治療，故廖醫師針對癌症部分採取之治療方式實屬合理。依病歷紀錄記載，本案病人有腎衰竭及血尿之病症，病人有血尿之症狀，惟有無血尿並無關應否接受血液透析治療。依醫療常規，一般並不建議此類病人接受血液透析(俗稱洗腎)治療。本案病人有肝硬化、肝腫瘤及肝門靜脈阻塞，導致病人有大量腹水及小便量減少，此時給予利尿劑治療係為減輕病人腹水導致之症狀，屬於合理治療。綜上，利尿劑非導致病人病情惡化之原因。依病歷紀錄，病人於住院期間曾於99年7月16日、9月1日、9月10日、9月25日、10月4日、10月13日及10月18日接受不定期抽取腹水治療。本案病人所接受之腹水抽吸治療為合理之處置。病人於10月9日已接受插入氣管內管及裝置呼吸器治療，故並不會因腹水壓迫呼吸道而導致死亡。本案病人年齡已高(81歲)，發現其肝臟腫瘤時，其癌症已屬末期，以病人實際情況，無法負荷積極之治療，其所接受之治療處置(保守治療)，符合醫療常規，廖醫師並無疏失」等語明確（見本院卷㈢第18頁），足證被告廖宗琦非消極不為治療，而李愛玉已屬罹癌末期，確無法負荷積極之治療，在醫療行為非必以成功治癒疾病之特性下，被告廖宗琦依李愛玉當時身體狀況所採取之保守治療處置尚合於一般臨床醫事水準上合理之醫療處置，是被告廖宗琦抗辯其針對癌症部分採取之治療方式符合醫療常規，即屬有據。
⒋原告雖主張尚有蕾沙瓦治療、血液透析治療以外之有效治療
方式以避免死亡之結果，進而爭執系爭鑑定報告書之鑑定結果不可採，而聲請再鑑定云云。惟查，李愛玉受診斷出癌症時已81歲，年紀已高，身體狀況已難承擔積極醫療處置等情，業經上揭鑑定報告書認定屬實，衡之李愛玉於99年7月1日至被告廖宗琦門診就診接受電腦斷層及抽血檢查之日起，至99年10月27日因病危及心跳停止而由家屬辦理出院止之事實（見本院卷㈠第77頁、第109頁），縱已接受治療，其病情仍於近4個月間即急速惡化，佐以原告於99年10月21日自費申請使用標靶藥物蕾沙瓦，經被告之林口長庚紀念醫院審核駁回之兩造不爭執事實，益徵其病情惡化速度之鉅，已無法承擔積極之治療，其死亡結果應係其自身癌症末期病程發展迅速惡劣所致，是原告主張被告廖宗琦消極不為治療而有過失云云，要不可採。
⒌原告另主張被告提供予原鑑定單位審酌之病歷資料不完整或
有遺漏足以影響前揭鑑定結果云云，然查，桃園地檢署前囑託醫審會鑑定時，業將李愛玉於被告之林口長庚紀念醫院之病歷全冊及醫學影像瀏覽光碟全數檢送，有該署100年5月
9日桃檢朝諸99他5840字第037218號函在卷可證（見本院卷㈢第9頁），原告亦未就缺頁情形如何影響前揭鑑定結果加以說明，是其主張尚乏憑據，不足採信。
㈡被告廖宗琦如有過失，與李愛玉間之死亡有無因果關係？
按侵權行為及債務不履行之債，須確有損害發生，且損害之發生與侵權行為或債務不履行間有相當因果關係始能成立。查被告廖宗琦之診斷及治療行為並無違反醫療上必要之注意義務之過失，已如前述，且縱認原告因錯誤診斷或消極治療而有過失，或未依債之本旨履行而可歸責，原告亦未證明其所受損害與被告廖宗琦之醫療處置有何相當因果關係或可歸責之情事，揆諸前揭說明，原告請求被告應負損害賠償之責，即屬無據。又原告請求被告負損害賠償責任既無理由，關於兩造其餘爭點即無庸再予審酌。
五、綜上所述，本件原告所指被告廖宗琦之醫療過失行為，經本院審酌卷存證據並參酌醫審會鑑定結論，認尚無違反醫療常規之處，原告復未有其他舉證以實其說，是無足認定被告廖宗琦有故意或過失不法侵害原告權利或未依債之本旨給付之情事，依此被告長庚醫療財團法人亦無庸負擔僱用人或債務不履行之損害賠償責任。從而，原告依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告應連帶給付300萬元，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年1月28日
民事第四庭法官陳靜茹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年1月29日
書記官詹雪娥