裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上易字第1507號刑事判決
裁判日期：民國89年01月11日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上易字第一五О七號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告丙○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度易字第五九四一號中華民國八十八年五月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一六六六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、丙○○夫妻二人在高雄市○○區○○路○○○號經營名軒滿漢餐廳。竟共同意圖為自己不法之所有，明知餐廳生意不佳，積欠外債已達新台幣（下同）三、四百萬元，經濟已達週轉不靈，實無力償債，猶於八十七年二月五日，假藉須款清償積欠其妹（姓名不詳）之債務，欲向乙○○調借現款，乙○○不疑有詐，即將其甫自軍中退役領得之退休金一百五十萬元提出借貸，並言明其正向國防部陳情合計年資，請領終身俸，苟須此筆款項作為存款証明時，即應返還。及屆八十七年五月間，乙○○須此款項請求清償時，竟無法返還。嗣於同年六月十六日，突將餐廳結束營運，並逃逸無蹤，乙○○始發現受騙，因認被告甲○○、丙○○均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百○一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。又詐欺罪之成立，要以加害人有不法所有而取得財物之意思；刑法第三百三十九條第一項所謂以詐術使人將本人或第三人之物交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不構成該罪，最高法院十九年上字第一六九九號、四十六年台上字第二六○號判例意旨足參。
三、被告甲○○、丙○○二人經本院合法傳喚無正當理由未於審理期日到庭，然於原審訊據被告甲○○坦承向告訴人乙○○借款，惟堅稱並無詐欺之意，係因生意失敗，才無法還款；被告丙○○則否認犯行，辯稱：告訴人之一百五十萬元係作為投資餐廳之用，並非借款云云。公訴人指被告甲○○、丙○○詐欺，係以告訴人乙○○之指述，暨被告甲○○自承借款時，所經營之名軒滿漢餐廳積欠外債已達
三、四百萬元，顯然已週轉不靈為其論據。
四、惟查：
（一）、告訴人乙○○於偵、審期間，均堅稱一百五十萬元係伊借予被告夫妻之
款項，而被告甲○○於偵查中亦坦承一百五十萬元係借款（參八十七年偵字第一六六六四號卷第十八頁）。然「本案借款之利率約為二分利，且被告甲○○向告訴人乙○○借款時，曾向乙○○表示，其（朱）向妹夫借款一百五十萬元，其（朱）妹夫催得很急，擬告到法院，申請強制執行，其（朱）現在沒錢，要求乙○○幫忙；因乙○○已認識甲○○十餘年，乙○○以前在軍中服務，有很多事獲甲○○幫忙，乙○○遂認為應幫忙甲○○」等情，業經告訴人乙○○於偵、審中 陳明 在卷（八十七年偵字第一六六六四號卷第十八頁、原審卷第八十七年十二月三日、八十七年十二月十七日筆錄）；又證人 畢秀玲 證稱：某日，伊與乙○○、甲○○同在佳佳餐廳，甲○○曾說其（朱）周轉不靈，而向乙○○借款一百五十萬元等語（參原審八十八年一月十一日筆錄），告訴人乙○○亦稱：畢秀玲所述為真，此係一百五十萬元交付後約一個月左右的事等語；另被告亦自承曾到佳佳餐廳無訛（均參原審八十八年一月十一日筆錄），而本案迄未和解，告訴人及證人無迴護被告之可能，故證人畢秀玲所述應堪採信。是由畢秀玲、乙○○所述情節，足認「借款時，告訴人乙○○知悉被告之經濟狀況不佳，對被告之資力並無錯誤之認知」，而無任何「陷於錯誤」可言。
（二）、依社會生活之現況，資金絕對充沛之人實無向人借貸之必要，至於需款
周轉且願以高於銀行利率數倍之利息向民間貸款之人，多係經濟能力不豐之人，此情應為一般人所知悉。而於資金緊縮之時，向外調度頭寸以渡難關，亦為事理之常。故將錢貸予他人之人，自應事先調查、評估借款者之經濟能力及借款之風險，決定是否貸予金錢。不應略而未查，而於事後未獲償時，僅以被告借款時資力不豐，即遽認借款者為詐欺。亦即於「借錢未如期償還」之情形，若無其他因素或行為足認借款者欺罔貸款者，則不應遽以「單純之借錢行為」為「詐術行為」。而如前述，告訴人與被告間之借款利息為二分利，較銀行利率為高，且借款之時，不僅被告未隱瞞資力狀況，甚至告訴人已知被告周轉不靈。除此，公訴人及告訴人均未能舉其他證據；本院亦無法查得「被告有何欺罔、不實之行為」，則斷難認被告有「施用詐術」。況被告於借得錢後，確仍持續經營名軒滿漢餐廳（參原審八十八年一月十一日筆錄，告訴人乙○○稱至少到八十七年四月間，名軒滿漢餐廳仍有營業），並未馬上結束業務攜帶借得之款項逃逸；嗣後名軒滿漢餐廳倒閉，被告仍有處理員工部分之欠款（參原審八十七年十二月十七日證人 吳志元 筆錄），益證被告並無詐欺之犯意。
綜上所述，既然告訴人之指訴不足以認定被告詐欺，公訴人亦未能舉其他積極證據證明被告有施用詐術之行為及詐欺之故意，稽諸首開判例意旨，實難認被告二人有對乙○○詐欺取財，被告二人詐欺犯罪不能證明。原審因而諭知被告二人無罪之判決，核無不合，檢察官上訴仍執前詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
五、至台灣高雄地方法院檢察署檢察官，另以該署八十八年偵字第一四七六五號被告甲○○、丙○○詐欺案，與本案有連續犯裁判上一罪之關係，而移送原審併辦。
惟如前述，本案公訴人起訴部分，既為被告無罪之諭知，則不論上開併辦部分是否成立詐欺罪，均難認與本案有何連續犯裁判上一罪之關係，故應將併辦部分退回檢察官另行處理。
六、被告二人經合法傳喚均無正當理由未到庭，爰不均不待其等陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳崑崗到庭執行職務。
中華民國八十九年一月十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官林榮龍
法官洪兆隆法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張宗芳中華民國八十九年一月十三日
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