裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上更㈠字第82號民事判決
裁判日期：民國89年01月11日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十八年度上更㈠字第八十二號
上訴人甲○○被上訴人高雄市農會法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十七年三月三十一日臺灣 屏東 地方法院八十六年重訴字第二○五號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決除確定部分外，關於上訴人敗訴部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決如主文所所示。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、上訴人與訴外人 張唐榮 共有二筆土地，其中一筆坐落於屏東縣○○鎮○街段三八二之十三地號土地（下稱東港土地），應有部分各為二分之一；另一筆則坐落於高雄縣○○鄉○○段二八一之五地號土地（下稱系爭土地），上訴人之應有部分為五六五分之三三九，張唐榮之應有部分為五六五分之二二六。上訴人持有系爭土地之原因，乃 張振南 、張唐榮父子欲買系爭土地時缺錢，向上訴人借款新台幣（下同）一百萬元，嗣因張唐榮週轉困難，故張唐榮父子向上訴人表示欲分割一百坪予上訴人，每坪二萬元，上訴人則以購入時每坪僅一萬二千元為由予以拒絕，未幾，張唐榮父子表示系爭土地出賣之價格如未逾每坪二萬元，渠等願以原價購回，由於上訴人已借張唐榮一百萬元，故答應其條件，並再付一百萬元，嗣因張唐榮之父張振南將系爭土地之應有部分欲分予三兄弟而起爭議，張唐榮乃向上訴人表示願以地換地，即東港土地歸上訴人所有，而系爭土地則歸張唐榮所有，經上訴人同意後，上訴人乃將張唐榮應移轉東港土地之應有部分，轉賣予 余岳平 （即由張唐榮直接移轉登記予余岳平），其並將系爭土地所有權狀交予張唐榮，辦理過戶，但因過戶費用須十五萬元，張唐榮未立即辦理過戶，直至八十一年三月初，張唐榮向上訴人表示欲過戶，請上訴人辦理印鑑証明，上訴人於當月十五日左右，將印鑑章及印鑑証明書交予張唐榮，張唐榮表示辦妥後會將印鑑章返還上訴人。
二、八十一年四月十九日張唐榮向上訴人表示其向被上訴人借款，須上訴人聲明系爭土地之所有權全部歸張唐榮所有，上訴人乃問張唐榮為何尚未辦妥土地所有權移轉登記，張唐榮表示因所有權狀遺失重新申請之故，八十一年四月廿日張唐榮父子與上訴人前往被上訴人處說明，被上訴人之職員 張哲碩 稱上訴人為系爭土地之共有人，如果無上訴人擔保，被上訴人無法貸款予張唐榮父子，但上訴人不同意，因系爭土地每坪一萬餘元，欲貸款四百五十萬元，有超貸之虞。故張哲碩稱只要上訴人擔任臨時保証人，等土地所有權移轉後，即解除上訴人之保証人責任，且於上訴人退保後，張唐榮須再找一位保証人，上訴人堅決反對，但張唐榮表示因買土地須付部分價金，如未支付，會遭取消合約，故一再要求上訴人，且張哲碩表示一定守信用，故上訴人要求張唐榮之父張振南擔任保証人，使張唐榮於將系爭土地所有權移轉後，上訴人退出擔任保証人時，張唐榮不必再找一位保証人，被上訴人亦自動取消上訴人之保証責任，因而達成協議，上訴人簽下四百五十萬元之借據，且因土地即將過戶與張唐榮，故亦同意將土地提供擔保。過了五個月，上訴人打電話向被上訴人問臨時保証人之責任是否已解除，被上訴人之職員表示尚未辦理，上訴人乃邀張唐榮至被上訴人處，被上訴人之職員表示張唐榮須再拿土地抵押，否則無法解除上訴人之臨時保証人責任，上訴人因被上訴人不守信用，而與被上訴人之職員起爭執。
三、八十一年五月九日張唐榮向被上訴人再借款五百萬元，上訴人並不知情，該次借款係張唐榮盜用上訴人留存備用辦理系爭土地所有權移轉登記予張唐榮之印章，其蓋章於借據時，並未對保，被上訴人對此亦知情，張唐榮偽造上訴人署押行為，另涉刑責，借款自亦無效。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提系爭土地土地登記簿謄本一份、東港土地登記簿謄本影本一份、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書影本一份、土地增值稅繳款書影本三份為証；並請求傳訊証人張哲碩。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：否認其有同意上訴人擔任臨時保証人及臨時提物保，且於上訴人將系爭土地移轉登記予張唐榮後，免除其保証人責任，又張哲碩係本件之估價人員，非承辦人員，不可能同意答應上訴人擔任臨時保証人。
參、證據：引用原審立證方法。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度上訴字第一四六０號第一、二審刑事案件卷宗。
理由
一、本件被上訴人起訴主張訴外人張唐榮於八十一年四月十六日邀上訴人及訴外人張振南為連帶保證人，並提供其與上訴人共有之系爭土地，設定最高限額一千一百四十萬元之抵押權，以擔保張唐榮向被上訴人九百五十萬元之借款，被上訴人先於八十一年四月二十日借與張唐榮四百五十萬元，復於同年五月九日貸與張唐榮五百萬元，並各約定自借款日起至八十六年四月二十日止應按月繳息，利息按年息百分之十計算，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，在超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金；詎張唐榮自八十六年一月二十日起即未付息，依約定已喪失期限利益，視為全部到期，上訴人為連帶保證人，自應負清償之責，爰依連帶保證之法律關係，訴請上訴人應給付被上訴人九百五十萬元及自八十六年一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之十計算之利息，暨自同上期日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金（其中四百五十萬元及利息違約金部分，因上訴人於本件發回更審前之本院審理期間，撤回上訴，而告確定，故本件本院審理之範圍，係上訴人上訴經最高法院廢棄發回五百萬元及利息、違約金部分）等語。
二、上訴人則以八十一年四月間，張唐榮以其與上訴人共有之系爭土地為擔保向被上訴人借款，因其中應有部分五六五分之三三九為上訴人名義，被上訴人告知張唐榮，應暫由上訴人及張振南為連帶保證人，並兼設定最高限額抵押權，上訴人與被上訴人及張唐榮約定，於設定抵押之系爭土地移轉登記為張唐榮所有時，解除上訴人之連帶保證責任，並限定債款金額為四百五十萬元，張唐榮乃於八十一年四月二十日向被上訴人借款四百五十萬元，詎張唐榮於同年五月九日未經上訴人同意，擅自另行向被上訴人借款五百萬元，並盜用上訴人所有留存張唐榮處，作為辦理系爭土地所有權移轉登記所用之印章，此由對保非上訴人簽名即明，故借款契約自屬無效等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張前開事實，固據其提出與所述相符之放款申請書、借據、授信約定書、放款明細資料、土地抵押權設定契約書、他項權利證明書等件為證，且被上訴人所提上開二紙借據之連帶保證人欄與授信約定書之立約定書人欄、留存印鑑處及土地抵押權設定契約書之義務人兼連帶保證人欄，均蓋有上訴人名義之印文，且上開印文復經上訴人自認真正；又上訴人曾於八十七年二月十六日具狀陳稱八十一年四月間，張唐榮以其與上訴人共有之系爭土地為擔保向農會借款，因其中應有部分五六五分之三三九為上訴人名義，被上訴人告知張唐榮，應暫由上訴人及張振南為連帶保證人並兼設定最高限額抵押等情，上訴人於本院準備程序時亦表示因土地即將過戶與張唐榮，故亦同意將土地提供擔保云云，故上訴人對於系爭借款之擔保，除連帶保證人外，另就前開土地設有最高限額抵押權一事，並非不知情，固為事實，惟查：
㈠上訴人與張唐榮確有約定土地互換，且已互相登記完畢之事實，業據張唐榮於其
所涉偽造文書案件之偵查中供明（見臺灣屏東地方法院院檢察署八十八年度偵續字第二八號卷八十八年三月廿二日訊問筆錄），並有系爭土地及東港土地登記簿謄本在卷可佐，故上訴人主張「張唐榮乃向上訴人表示以換地，即東港土地歸上訴人所有，而系爭土地則歸張唐榮，上訴人並將張唐榮應移轉之應有部分，轉賣予余岳平（即由張唐榮直接移轉登記予余岳平）」之事實，即堪採信。依上開土地登記簿謄本記載，張唐榮於八十年十一月五日將東港土地之應有部分，出售予余岳平，並於八十年十一月廿二日完成所有權移轉登記；而上訴人於八十一年五月四日將系爭土地應有部分出售予張唐榮，於八十一年六月十五日完成所有權移轉登記；而本件貸款係張唐榮於八十一年四月十三日向被上訴人提出申請，於八十一年四月廿日放貸四百五十萬元予張唐榮，有借據、放款申請書在卷可佐，即上訴人主張其因系爭土地已與張唐榮換地，即將過戶予張唐榮，故同意以其應有部分供擔保，合乎一般經驗法則，而屬可採，自不得因上訴人知悉本件設有最高限額抵押權，即認上訴人同意擔任張唐榮向被上訴人借貸九百五十萬元之連帶保証人。
㈡張唐榮於偵查中稱「（該四百五十萬元及五百萬元是否一次借用﹖）分二次借。
」、「（第二次借時，是否經甲○○之同意﹖）沒有。」、「（第二次借款時，銀行行員如何對你陳述﹖）該行員僅對我說，我只要有甲○○之印鑑即可續借。」、「（第二次取得借款後，有無於事後徵得甲○○同意﹖）沒有。」（見臺灣屏東地方法院院檢察署八十七年度偵字第八二００號卷八十七年十二月卅日訊問筆錄）、「借據上甲○○的章，是我分二次蓋的，是在八十一年四月廿日及八十一年五月九日分別蓋上去的。」、「四月廿日是由告訴人（即上訴人）簽名蓋章，五月九日是我簽名蓋章，住地也是我寫的。」（見臺灣屏東地方法院院檢察署八十八年度偵續字第二八號卷八十八年三月廿二日訊問筆錄）；而張唐榮於原審時復稱「我和甲○○的地共有，我原要借九百五十萬元，甲○○和我去農會，第一次我借四百五十萬元，甲○○有到場，第二次借五百萬元，甲○○沒有到場，我和甲○○換地，是委託代書來辦理的，第二次（貸款）是我和我父親張振南到農去會辦借款五百萬元的，．．．」（見原審卷七十五頁）、「第二次借五百萬元時甲○○不在場，但剛開始辦土地移轉及貸款時，林（按即甲○○）之印章都交給我，．．」（見原審卷九十六頁）。由上述張唐榮証述可知，張唐榮向被上訴人第二次貸款時，上訴人並未到場，張唐榮於被上訴人之職員告知張唐榮「只要有甲○○之印鑑即可續借。」時，張唐榮乃提出上訴人之印鑑章蓋於借據，因如張唐榮如於第一次借款時，即已蓋妥上訴人之印鑑章於五百萬元之借據上，其可於第一次即八十一年四月廿日借款九百五十萬元，不必分二次借款，即使分二次借款，亦不必於第二次借款時，尚須由被上訴人職員告知「只要有甲○○之印鑑即可續借」等語。復參酌張唐榮於嗣後之檢察官偵查期間，已坦承第二次借款未經上訴人同意一節，故張唐榮於原審稱「在辦第二次貸款時，是我在辦第一次貸款即蓋好一切印章」（見原審卷九十六頁）及「八十一年五月九日借據上甲○○及張振南之字跡均是我寫的，但上面的印章是甲○○和我第一次去農會時就事先蓋好的」（見原審卷七十六頁），均與事實不符，而不足採信（上訴人應負四百五十萬元之連帶保証責任，因上訴人於本院發回前撤回上訴而確定。），再張唐榮因此行使偽造私文書行為，亦經本院判處有期徒刑八月，有判決書附卷足稽，故上訴人主張其只蓋四百五十萬元借據之章，對五百萬元之貸款不知情，即堪信以為真實。
㈢ 張唐榮復 稱「．．．甲○○共和我去高市農會二次，辦好前去過一次（即八十一
年四月廿日），後來因（被上訴人）未將他保証人地位劃掉，故又和我去一次，因為當時農會（即被上訴人）有告訴我說再找到一位保証人後，要把甲○○連帶保証人名字拿掉，但事後都沒有，所以甲○○才再去農會爭執一次。」（見原審卷七十五頁）、「（當時甲○○的本意是否只要以土地擔保，而不是要當連帶保証人﹖）是的。」、「（當初告訴人（即甲○○）同意你借多少錢﹖）一開始是四百五十萬元，有經過他同意，而五百萬元，我則沒有告訴他。．．．」（見原審法院八十八年度訴字第三九五號偽造文書案件八十八年八月三日審判筆錄）、「甲○○為何願意幫你當九百五十萬（元）的連帶保証人﹖）他是臨時保証人，沒有他蓋章沒辦法借，我找另一人証人來的時候，農會不讓甲○○退，我也沒辦法。」、「我只叫他（上訴人）當我的臨時保証人」（見臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵續字第二八號卷八十八年五月三日訊問筆錄）；由上述張唐榮供述可知，上訴人主張向被上訴人借錢時，上訴人確僅欲當張唐榮之臨時保証人，且經被上訴人同意，殆張唐榮借錢之後，被上訴人不同意上訴人退出連帶保証責任，應值採信。至於証人 劉邦金 並證稱：「我的權限不能決定在共有人移轉登記後可自然塗銷其保證人地位，故不可能答應甲○○此項要求」（見原審卷九十六頁背面）等語，因其為被上訴人之職員，自難期待其為不利於被上訴人之証詞，故証人劉邦金之証詞，尚不得為上訴人不利之証據。
㈣本件張唐榮係於八十一年四月十三日提出申請借款，故該放款申請書自無上訴人
之簽名（放款申請書內甲○○之名字，因上訴人不在場，自非上訴人所寫），故放款申請書內所載張唐榮申請借款九百五十萬元一事，於張唐榮向被上訴人提出放款申請書時，上訴人尚不知情，此由張唐榮稱「當時是抵押借款，九百多萬元，當時保証人是我爸爸，不是告訴人（即上訴人），因為地仍然是告訴人（即上訴人）的土地，告訴人有簽名的部分，有四百多萬元，沒有簽名部分有五百萬元，他不答應替我保証借錢，但因為告訴人（即上訴人）沒有蓋章，我拿不到錢．．．」可知，即張唐榮寫申請書，向被上訴人借款時，上訴人並不知情，直至被上訴人告佑張唐榮，抵押貸款無上訴人同意，被上訴人無法放款時，張唐榮始找上訴人，故該放款申請書上記載貸放金額為九百五十萬元，尚不足為上訴人同意擔保九百五十萬元之証據。而上訴人簽名之授信約定書上又無擔保金額九百五十萬元之記載，有該授信約書在卷可証，故該授信約定書亦不足為上訴人不利之証據，至於放款明細資料、土地抵押權設定契約書、他項權利證明書等文書，均係証明事後張唐榮曾向被上訴人借款之証據，亦不足為上訴人應負連帶保証人責任之証據。
㈤証人劉邦金於原審証稱「．．我們農會規定三百萬元以內之貸款，不須保証人，
三百萬元以上（貸款），最少須一位以上（保）証人，至於何時須二位保証人，需視擔保品而定。」（見原審卷九十五頁）。此參酌張唐榮前述其保証人原係其爸爸張振南，嗣增加上訴人為保証人一節，由証人劉邦金之証詞可知，本件貸款之保証人原為一人，且原係張唐榮之父張振南，但因上訴人係系爭土地之共有人，故於張唐榮以系爭土地向被上訴人借款時，再加入上訴人為保証人，即上訴人主張張振南係為其上訴人退出臨時保証人責任後，繼擔任保証人之事實，即足採信。
㈥至於証人張哲碩於本院作証其係被上訴人之徵信人員，只做書面審核云云；而其
為被上訴人之職員，亦難期待其為上訴人有利之陳述，其証詞亦係被上訴人內部作業程序，與本件借貸，尚無關連，故其証詞亦不足為上訴人有擔任張唐榮貸款之連帶保証責之証據，併予敘明。
四、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張為不足採。從而，被上訴人本於連帶保証之法律關係，請求上訴人給付五百萬元及其利息、違約金部分，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付此部分，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年一月十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官林健彥~B3法官李炫德右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年一月十一日~B法院書記官黃琳群