裁判字號：臺灣臺北地方法院101年訴字第244號刑事判決
裁判日期：民國101年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度訴字第244號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告章佳文選任辯護人楊閔翔律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第24760號），本院判決如下：
主文章佳文持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號一、二、五所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表編號三、四、七、九所示之物，均沒收。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案如附表編號九所示之物，沒收。應執行有期徒刑肆年伍月，扣案如附表編號一、二、五所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表編號三、四、七、九所示之物，均沒收。
事實
一、章佳文於民國95年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第6418號簡易判決判處有期徒刑4月確定，嗣經同院以96年度聲減字第1018號裁定減為有期徒刑2月確定，因其先前入監執行之刑期已逾減刑後刑期，無庸再為執行，視為於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行之日即96年
7月16日執行完畢；又於96年、97年及98年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度簡字第3534號、97年度審簡字第1451號、98年度審簡字第4490號簡易判決分別判處有期徒刑4月、5月、5月確定，前揭有期徒刑4月嗣經臺灣高雄地方法院以96年度聲減字第5680號裁定減為有期徒刑
2月確定，三罪接續執行，於99年5月24日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，明知 甲基 安非他命、MDMA、大麻均係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，未經許可，均不得擅自販賣、持有；而愷他命則係同條例列管之第三級毒品，不得持有純質淨重20公克以上，竟基於持有甲基安非他命、MDMA、大麻及愷他命，及販賣甲基安非他命之犯意，先於10
0年11月18日上午11時許，在其位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號4樓住處內，向真實姓名、年籍不詳綽號「爽先生」之成年男子，以新臺幣（下同）7萬元之價格，同時購買如附表編號一至三、五、六所示之第二級毒品甲基安非他命、MDMA、大麻及第三級毒品愷他命，而持有之。
旋於同日下午5時餘許，章佳文在其上址住處內，以1,000元之代價，販賣如附表編號六所示之甲基安非他命1包（毛重0.4202公克、淨重0.205公克，餘重0.1952公克）予 林家睿 。嗣經警於同日晚間7時30分許，在臺北市○○區○○街○號前，查獲並扣得林家睿持有如附表編號六、八所示之物，經林家睿供出毒品來源為章佳文，再經警於同日晚間8時45分許，在章佳文上址住處，扣得如附表編號一至五、七、九至十一所示之物，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、茲就被告章佳文及其選任辯護人表示爭執之證據，即證人林家睿於警詢及檢察官訊問時所為之供述是否具有證據能力，論述如下：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。查證人林家睿於100年11月19日警詢時之陳述（100年度偵字第24760號卷【下稱偵字24760卷】第7至10頁參照），雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，復經被告之選任辯護人爭執上開筆錄之證據能力，然上開證人之警詢陳述，本院並未引為認定被告犯罪之證據，自無庸論究其有無證據能力。
㈡又證人林家睿於101年2月21日檢察官偵訊時所為之證述（
偵字24760卷第147至149頁參照），雖亦屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟其於檢察官偵查中係以證人之身份而為陳述，且經合法具結，有證人結文在卷可稽（偵字2476
0卷第150頁參照），而偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，上開證述應具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決其餘所引用之證據，部分屬傳聞證據，該等證據之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體方面：
一、就被告持有第二級毒品MDMA、大麻、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上部分：
㈠上揭犯罪事實欄一所示被告持有前述第二級毒品（不含附表
編號六所示之毒品）及第三級毒品毒品部分，業據被告於警詢、檢察官訊問及本院審理時均坦承不諱，並有臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案如附表編號一至三、五所示之物在卷可資佐證。又扣案如附表編號一至三、五所示之物，經送驗結果，如附表編號一所示之米黃色藥錠18顆（驗餘重5.32公克），確檢出含第二級毒品MDMA成分，有臺北市政府警察局101年2月3日北市毒鑑字第293號鑑驗通知書附卷可考（偵字24760卷第138頁參照）；如附表編號二所示之煙草檢品1包（驗餘淨重2.1公克），亦檢出第二級毒品大麻成分，此有法務部調查局100年12月27日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可憑（偵字24760卷第131頁參照）；如附表編號三所示之米白色結晶2袋（驗餘淨重28.583公克，純度為76.4％，純質淨重21.8374公克），確檢出第三級毒品愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心101年3月23日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書附卷可稽（本院卷第97至98頁參照）；如附表編號五所示之白色結晶5包（毛重33.34公克，純度為98％，純質淨重30.38公克），確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局100年12月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（偵字24760卷第134頁參照）。從而，本案被告持有第二級毒品MDMA、大麻，持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，及持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行事證明確，洵堪認定，應依法論罪科刑。
㈡按因施用行為而持有毒品，與因販賣（或因販賣而持有）行
為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院98年度臺上字第4336號判決意旨參照）。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無何關連，自即無高低度行為之關係可言，亦不生吸收犯之問題（最高法院98年臺上字第3489號、94年臺上字第1039號、90年臺非字第174號判決意旨參照）。再按刑法於95年7月1日修正施行後，已廢除連續犯之規定，對於施用毒品而言，原則上採一罪一罰，即如施用毒品者一次購入多量或多包毒品，如其分次或分包施用，僅該次施用毒品時之持有毒品之低度行為，會為該次施用之高度行為所吸收，至施用後所剩餘之毒品，縱係與該次施用之毒品同時購入或一起被查獲，尚應視其持有之目的而論其刑責，非謂當然被前次施用行為所吸收，若行為人於施用一次毒品後，未被立即查獲，自可將剩餘之毒品再為施用，甚或起意轉讓或販賣，如僅因為警提前查獲，即謂同時被查獲之持有毒品應為前次施用行為所吸收，自非立法之本旨。查本案被告前經本院以101年度審易字第154號判決判處有期徒刑7月確定之犯罪事實，係認定被告於100年11月18日下午2時許，在其上開住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食所生煙霧之方式施用甲基安非他1次；嗣於同日晚間8時45分許，在上址為警查獲，當場扣得甲基安非他命5包等情，有該案判決書在卷可按，復參以被告於警詢、偵查及本院審理時均供稱：本案如附表編號一至三、五、六所示之甲基安非他命、大麻、MDMA及愷他命，係伊於100年11月18日上午，以7萬元之代價一次同時購入而持有等語明確。足認被告係於上開時間同時購得上開毒品並持有之，其中大麻、MDMA及愷他命，本即與上述施用第二級毒品甲基安非他命無關，至如附表編號五所示之甲基安非他命，在尚未施用前，為警查獲，揆諸前揭說明，亦難認與施用毒品有關，則其持有上開毒品之行為，顯不能為其於該日下午2時許之施用行為所吸收，附此敘明。
二、就被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分：㈠訊據被告固坦承有於上開事實欄一所示之時、地，將如附表
編號六所示重量之甲基安非他命1包交予林家睿等情，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命予林家睿之行為，辯稱：伊僅係與林家睿一同施用後，將剩餘之甲基安非他命贈與林家睿，並非販賣 云云 。其選任辯護人則為其辯護略以：被告主觀上知悉林家睿沒有購買甲基安非他命之資力，且林家睿亦證述未當場給付被告價金，亦未與被告約定付款之時間，足見被告並無販賣甲基安非他命予林家睿之意；又被告若有販買甲基安非他命予林家睿之情，何需先請林家睿施用甲基安非他命，而減少利潤；再者，本案毒品交易之地點為被告之住所，顯增被告遭查緝之風險，與販賣毒品之常情迥異，足證被告所辯僅係轉讓甲基安非他命乙節非虛；況林家睿對於案發當日與被告之聯繫方式前後證述不一，另於本院審理時對於被告販賣甲基安非他命之細節均證述已不復記憶，足認林家睿所證向被告購買甲基安非他命一事，並非事實云云。
㈡經查：
⒈被告確有於100年11月18日下午5時餘許，在臺北市○○區
○○○路0段000巷00弄0號4樓住處內，以1,000元之代價，販賣如附表編號六所示之甲基安非他命1包（毛重0.4202公克、淨重0.205公克，餘重0.1952公克）予林家睿之事實，業據證人林家睿迭於偵查及本院審理時證述綦詳（偵字24760卷第147至149頁，本院卷第141頁背面至第145頁參照），且前後相符一致，並無異詞，復核與被告自承確有於上開時、地，將第二級毒品甲基安非他命1包交付予林家睿之事實經過若合符節。而證人林家睿證述其與被告購買甲基安非他命之情節，係就毒品交易經過及自身經歷為具體陳述，並非抽象概括之含混指證，且其亦須承擔誣告或偽證之刑責，當無任意虛構事實誣攀被告並自陷入罪之理。況被告果係無償轉讓甲基安非他命予伊，證人林家睿感謝尚且不及，焉有反誣陷被告之理。又如附表編號六所示之物，經送請鑑驗結果，確檢出甲基安非他命成份（毛重0.4202公克，淨重0.205公克，取樣0.0098公克鑑析用罄，餘重0.1952公克），則有慈濟大學濫用藥物檢驗中心100年12月29日 慈大 藥字第S0000000號鑑定書在卷可稽（偵字24760卷第160頁參照）。足徵證人林家睿所證述之內容，應屬真實，堪予採信。
⒉次按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其
獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本案被告既不承認其有販賣甲基安非他命之事實，本院自無從查得其販入甲基安非他命之真正價格及其是否因非法販賣甲基安非他命予證人林家睿而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告與證人林家睿間並無特殊情誼或至親關係，且從證人林家睿之證述可知，證人林家睿與被告平日並無交情，證人林家睿僅係本案為向被告購買毒品而聯絡，被告自無甘冒受重典，涉險轉讓甲基安非他命予證人林家睿之理，故被告當有牟利之圖。況參諸被告於本院準備程序時為己辯稱：案發當時甲基非他命之市價為1公克4,500元等語（本院卷第49頁參照），是被告購得甲基安非他命之成本價為0.1公克450元，則0.205公克成本價應為922.5元，被告於本次以0.205公克1,000元之代價販賣予證人林家睿，益證被告確有從中賺取差價而有營利販賣甲基安非他命之犯行。
⒊被告固以前詞置辯，惟查：
①被告就交付甲基安非他命予林家睿之原因，先於警詢時供述
：林家睿係向伊借甲基安非他命周轉現金，即由林家睿將該借得之甲基安非他命販賣予友人云云（偵字24760卷第15頁參照），又於檢察官訊問時供稱：林家睿係來向伊借1,000元量的甲基安非他命，林家睿說他友人有需要，伊就用分裝袋包起來交給林家睿云云（偵字24760卷第90頁參照），另於本院審理時供述：案發當日林家睿來問伊有關退伍之事務，伊先與林家睿共同施用甲基安非他命，後林家睿有開口向伊借甲基安非他命以供周轉現金，伊知悉這是林家睿要甲基安非他命之藉口，因伊急著出門遂將上開二人施用後剩餘之甲基安非他命無償交予林家睿云云（本院卷第54頁、第108頁背面至第109頁、第148頁參照），其前後供述不一，相互齟齬，是否為真，已非無疑。再者，林家睿果係欲周轉現金，其直接向被告借貸即可，何需先向被告借甲基安非他命後，再將之販賣予友人以賺取金錢，而徒增遭查緝風險之理，況甲基安非他命價值不斐，被告亦供稱與林家睿並非熟識（本院卷第108頁背面參照），被告既知悉林家睿係以借甲基安非他命周轉現金為名，實欲無償取得甲基安非他命，則被告明示拒絕林家睿即可，豈有僅因欲外出之理由，即任由林家睿取走甲基安非他命之可能？凡此種種，均與常情相違，益徵被告所辯係無償轉讓甲基安非他命予林家睿乙節，應非真實。
②又按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧
異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例意旨參照）。且證人之證詞具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現；此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異，故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是本案證人林家睿所證情節，雖就案發日與被告聯絡方式乙節略有出入，然就基本事實即被告確有於上開時、地，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命予林家睿等情前後均屬一致，且彼此間亦無齟齬，自堪以採信。且人之記憶伴隨時間經過清晰度逐漸遞減，證人林家睿於本院作證時距案發已近11個月，本難苛求證人對於所有細節皆能完全清楚記憶，無一遺漏，是被告此部分所辯，自難採信。
③另被告販賣甲基安非他命之地點，及其如何收取販賣甲基安
非他命之價金，暨為何販售前與買主一同施用甲基安非他命等節，均為被告於本案販賣甲基安非他命時，依其自身考量或需求所為之決定，要難憑此遽為有利被告之認定。
⒋綜上所述，被告上揭所辯，均非真實而屬事後諉責之詞，要
難採信。本案被告所犯販賣第二級毒品犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。
⒌末被告雖請求與證人林家睿一同接受測謊（本院卷第54頁參
照），惟按測謊之鑑驗，係就受測者對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，本案事證既臻明確，已如前述，自無再就被告及證人實施測謊鑑驗之必要，併此敘明。
參、論罪科刑部分：
一、核被告持有上開第二級毒品MDMA、大麻、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪、同法第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同法第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。另就其販賣甲基安非他命予林家睿部分，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於持有上開毒品部分，以一購買行為同時持有如附表編號一至三、五所示之第二級毒品及第三級毒品，所犯上開三罪間，係以一行為同時觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。又起訴書犯罪事實欄既已詳載「被告持有第二級毒品甲基安非他命及該甲基安非他命經鑑驗結果純質淨重為30.38公克」之犯罪事實，應認此部犯行業經提起公訴，則檢察官雖漏引起訴法條即毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪名，本院自得予以審理。另起訴書證據並所犯法條欄雖亦漏引毒品危害防制條例第11條第
5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之條文，惟已經蒞庭檢察官當庭補正（本院卷第162頁背面參照），本院自應併予審理。被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、又被告有如前揭事實欄一所載之犯罪科刑紀錄及執行事實，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、再按販賣第二級毒品罪之法定刑，依毒品危害防制條例第4條第2項之規定，為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦屬有之，則其販賣行為所造成危害社會之程度即屬有異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻一概為「無期徒刑或
7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，量刑上幾無轉寰餘地，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。查被告所犯前揭販賣甲基安非他命之犯行，固戕害他人身心，應受非難，惟其販賣之數量甚微，且尚未取得對價，業據證人林家睿證述在卷，危害程度尚非鉅大，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低刑度有期徒刑7年，猶嫌過重，爰就上述被告所犯販賣第二級毒品之犯行，依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
四、爰審酌被告明知毒品戕害身心，仍因持有甲基安非他命、MD
MA、大麻及愷他命而犯本案之罪，惟念及MDMA、大麻及愷他命毒品並未流入社會，所生危害程度非鉅，且其犯後坦承此部分犯行，態度尚稱良好，及被告本應深知毒品戕害人體既深且鉅，竟不思循正當途徑賺取生活所需，明知販毒行為嚴重危及社會秩序，竟為謀一己之私利，漠視毒品之危害性，而為本案販賣毒品之犯行，危害國民身心健康及社會風氣，甚屬不當，兼衡其販賣數量不多、尚未取得對價，暨其素行、犯罪動機、目的、手法、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
五、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。本案被告於警詢及檢察官訊問時均未坦承上開販賣甲基安非他命予證人林家睿之事實，且於本院審理時復辯稱僅係無償轉讓而非販賣云云，自難認其有於偵審中自白犯罪之情，是被告自無依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，併此敘明。
六、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第884號、99年度臺上字第338號等判決意旨參照）。查扣案如附表編號一、二、五所示之MDMA、大麻及甲基安非他命，均係查獲之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪名項下，諭知沒收銷燬（取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，均不另諭知沒收銷燬）；另扣案如附表編號三所示之愷他命，係被告犯上開之罪而查獲之第三級毒品，揆諸前揭判決意旨，為違禁物，應依刑法第38條第
1項第1款規定，併於其所犯該罪名項下予以沒收（取樣化驗部分，已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收）；又扣案如附表編號四、七所示包裹上開毒品之包裝袋共9個，均為被告所有，業據其供陳在卷，該等包裝袋均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶毒品，係其非法持有第二、三級毒品所用之物，故應依刑法第38條第1項第2款之規定併予沒收，並將上開扣案物品均於被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪宣告刑下予以沒收；再扣案如附表編號九所示之電子磅秤，屬被告所有，且為被告購買上開MD
MA、大麻、愷他命及甲基安非他命毒品時持以秤毒品重量所用，亦據被告供述在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定予以沒收，並於被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及販賣第二級毒品罪（該電子磅秤供被告販賣前持有毒品之行為所用，又持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，故依上開條文予以沒收）宣告刑下予以沒收。
㈡又按毒品危害防制條例第18條第1項前段固規定，查獲之第
一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，惟除單獨宣告沒收外，仍以與經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度臺上字第654號判決意旨參照）。如附表編號六所示之物，雖經鑑定為甲基安非他命無訛，然業經被告賣予林家睿（含如附表編號八所示之包裝袋），並屬林家睿施用毒品案所查扣之第二級毒品甲基安非他命，已屬林家睿所有，自應在林家睿之施用毒品案件中處理，尚無從於被告所為販賣罪項下宣告沒收銷燬，且上開扣案物亦經本院以101年度聲字第2395號聲請單獨宣告沒收違禁物案件宣告沒收銷燬，是無庸依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，重複宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈢又毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收主義（相對
義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決意旨參照）。本案被告販買予林家睿甲基安非他命之價金1,000元尚未收取，依上揭說明，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。
㈣至扣案如附表編號十一所示之行動電話（含門號0000000000
號SIM），證人林家睿雖於警詢時證述：伊係以門號0000000000號行動電話撥打被告持用門號0000000000號之行動電話購買甲基安非他命等語（偵字24760卷第8頁參照），然證人林家睿於檢察官訊問時又證稱：伊係透過網路與被告聯繫購買甲基安非命之事等語（偵字24760卷第147頁參照），證人就上開聯繫方式之證述相互齟齬，再參以上開門號之行動電話經警查獲後，核對該等行動電話最後10通撥出及接收之記錄，亦均未有彼此通聯之內容，有臺北市政府警察局毒品案件嫌犯通聯記錄表附卷可考（偵字24760卷第86至87頁參照），復查無其他積極證據，足資證明被告有以如附表編號十一所示之行動電話供聯繫本案販賣甲基安非他命或持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪所用，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，如附表編號十一所示之行動電話（含門號0000000000號SIM），爰不予宣告沒收。再扣案如附表編號十所示之包裝袋，既經被告否認與本案上開犯行有關，亦查無其他積極證據，足資證明被告有以如附表編號十所示之物供本案販賣甲基安非他命或持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪所用，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第4項、第5項、第18條第
1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第
1項第1款、第2款、第51條第5款、第59條，判決如主文。本案經檢察官李明哲到庭執行職務中華民國101年11月28日
刑事第九庭審判長法官林惠霞
法官解怡蕙法官溫祖明上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李珮芳中華民國101年11月28日附表：
┌──┬──────┬──────────┬─────────┐│編號│物品名稱│數量/重量│備註│├──┼──────┼──────────┼─────────┤││MDMA│拾捌顆│扣案││一││（總毛重伍點肆公克，│││││取零點零捌公克化驗，│││││餘伍點參貳公克）。││├──┼──────┼──────────┼─────────┤│二│大麻│壹包（淨重貳點壹壹公│扣案││││克，驗餘淨重貳點壹公│││││克，空包裝重零點肆伍│││││公克）。││├──┼──────┼──────────┼─────────┤│三│愷他命│貳包│扣案││││（實稱毛重貳玖點貳柒│││││參公克，淨重貳捌點伍│││││捌參公克，取樣零點零│││││伍壹玖公克，餘重貳捌│││││點伍參壹壹公克，純質│││││淨重貳壹點捌參柒肆公│││││克）││├──┼──────┼──────────┼─────────┤│四│包裝上開編號│肆個│扣案│││一、二、三毒│（包裝編號一毒品之包││││品之包裝袋│裝袋壹個，包裝編號二│││││毒品之包裝袋壹個，包│││││裝編號三毒品之包裝袋│││││貳個）││├──┼──────┼──────────┼─────────┤│五│甲基安非他命│伍包│扣案││││（總毛重參參點參肆公│││││克【包裝塑膠袋總重約│││││貳點參參公克】，淨重│││││貳壹點參伍公克，取零│││││點壹玖公克鑑定用罄，│││││餘貳壹點壹陸公克，驗│││││前總純質淨重約參拾點│││││參捌公克）││├──┼──────┼──────────┼─────────┤│六│甲基安非他命│壹包│於證人林家睿所犯施││││（毛重零點肆貳零貳公│用甲基安非他命案所││││克，淨重零點貳零伍公│查扣││││克，取樣零點零零玖捌│││││公克鑑析用罄，餘零點│││││壹玖伍貳公克）││├──┼──────┼──────────┼─────────┤│七│包裝上開編號│伍個│扣案│││五毒品之包裝│││││袋│││├──┼──────┼──────────┼─────────┤│八│包裝上開編號│壹個│於證人林家睿所犯施│││六毒品之包裝││用甲基安非他命案所│││袋││查扣│├──┼──────┼──────────┼─────────┤│九│電子磅秤│壹個│扣案││││││├──┼──────┼──────────┼─────────┤│十│分裝袋│玖拾個│扣案│││││││││││├──┼──────┼──────────┼─────────┤│十一│行動電話│壹支（含門號00000000│扣案││││42號SIM卡）││││││││││││└──┴──────┴──────────┴─────────┘附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第5項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。