臺灣高等法院102年度重上字第162號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年重上字第162號民事判決

裁判日期：民國103年01月21日

裁判案由：塗銷所有權移轉登記等

臺灣高等法院民事判決102年度重上字第162號上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年 訴訟代理人 郭擎毅
張秀夏 律師 翁林瑋 律師上訴人磬成股份有限公司法定代理人 張成君 上訴人汪 建源 訴訟代理人 鍾永盛 律師
沈曉玫 律師 鍾佩潔 律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國101年12月7日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第877號第一審判決各自提起上訴，本院於102年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於不利磬成股份有限公司、 汪建源 部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，第一商業銀行股份有限公司在第一審備位之訴駁回。
第一商業銀行股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由第一商業銀行股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人磬成股份有限公司（下稱磬成公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、第一銀行主張略以：㈠磬成公司於民國（下同）99年8月31日邀同其法定代理人張
成君、訴外人即張成君之配偶 鄧靖菁 擔任連帶保證人，保證磬成公司對伊所負之一切債務，以本金新台幣（以下如未註明美元者，皆同）3,000萬元為限額連帶負全部償付之責任。嗣磬成公司於99年9月1日與伊簽署綜合授信契約，約定磬成公司得於1,500萬元之額度內向伊借款，並於99年9月14日與伊簽訂第e金網申請書及約定書，約定得於網路上進行金融交易。嗣磬成公司於100年3月2日向伊借款兩筆分別為125萬元、375萬元，共計500萬元，又於同日以電子訊息方式在網路上申請開發信用狀，於100年3月24日填具開發信用狀申請書，共申請墊款美元322,126元，是伊對磬成公司之債權金額合計為500萬元及美元322,126元，折算新臺幣為14,322,326元。嗣伊接獲財團法人中小企業信用保證基金債權管理部（下稱信保基金債權管理部）之來函，告知磬成公司於100年5月4日發生票據退票之情形，且於其他單位之授信經通報發生逾期，依前開約定書第5條第9款之約定，前開債務於100年5月4日即視同全部到期，伊業於100年5月10日發函催告磬成公司清償全部債務，惟未獲置理。
㈡詎磬成公司竟將其所有坐落新北市○○區○○段○○○號、面
積15,278.13平方公尺、權利範圍10萬分之909之土地及其上同段1824建號、門牌號碼新北市○○區○○路0段000○
0號9樓之房屋（下稱系爭房地）於100年4月26日設定擔保債權總金額4,800萬元之第二順位最高限額抵押權登記（由新北市新店地政事務所於100年4月26日以簡易字第042130號收件登記，下稱系爭抵押權登記）於汪建源，又於同年
5月6日與汪建源簽訂信託契約書（下稱系爭信託契約），於同年5月9日將系爭房地所有權信託登記於汪建源（以上合稱系爭信託行為）。磬成公司、汪建源雖稱渠等間有如附表所示之15筆借貸關係存在，然依磬成公司99年度資產負債表及結算申報書之內容，並未列載磬成公司、汪建源間有如附表所示之15筆借貸關係存在，亦未記載磬成公司曾就前開借款支付利息於汪建源，雖磬成公司與汪建源於99年3月10日簽立有合約書（下稱系爭借款合約），但依汪建源所提出之匯款單，如附表所示之15筆款項均非由汪建源直接匯款於磬成公司，足見汪建源與磬成公司間顯無交付借款之事實，不符合消費借貸契約為要物契約之規定，況磬成公司若確有向汪建源借款之事實，則磬成公司有資金可供週轉，當不致發生退票情事，足認系爭借款合約應係事後虛偽製作，不足採信，磬成公司與汪建源間並無如附表所示之15筆借貸關係存在，系爭抵押權登記所擔保之債權並不存在。磬成公司為規避債權人對系爭房地為強制執行，而與汪建源通謀捏造虛偽不實之債權，再由磬成公司將系爭房地設定系爭抵押權登記於汪建源，依民法第87條第1項前段之規定，系爭抵押權登記設定之物權行為自應屬無效。另系爭信託行為乃磬成公司為躲避其他債權人之追償，而與汪建源通謀虛偽而為，依民法第87條第1項前段、信託法第5條第2款之規定，系爭信託行為亦應屬無效。況縱認磬成公司與汪建源間確有如附表所示之15筆借貸關係存在，且系爭抵押權登記設定行為及系爭信託行為並非基於通謀虛偽而為，然系爭抵押權登記設定行為及系爭信託行為既皆係以出售系爭房地為目的，惟磬成公司讓與系爭房地所有權之行為並未經該公司股東會特別決議通過，依公司法第185條第1項第2款、第191條之規定，系爭抵押權登記設定行為及系爭信託行為亦屬無效。汪建源對磬成公司既無任何債權存在，且系爭房地為磬成公司所有，則原審法院100年度司執字第108613號強制執行事件於100年4月11日製作之強制執行金額計算書分配表（下稱系爭分配表），其中次序6債權人為國庫（汪建源）之執行費384,000元及次序8汪建源之第二順位抵押權分配款33,460,248元均應減為0元，系爭房地拍賣所得115,889,000元屬磬成公司之財產，該金額優先償付稅金及執行費用後，其餘款項應由伊及其他普通債權人依債權比例分配之。
㈢退步言之，縱使磬成公司與汪建源間確有如附表所示之15筆
借貸關係存在，系爭抵押權登記設定行為及系爭信託行為均屬有效，惟磬成公司之資產淨值截至99年12月31日止僅有45,068,208元，卻設定最高限額4,800萬元之系爭抵押權登記於汪建源，顯有害及伊之債權。而汪建源斯時為磬成公司之股東、董事，就磬成公司之財務狀況自應知之甚詳，其受益時既知磬成公司積欠伊前開債務未償，伊自得依民法第244條第1項、第2項及信託法第6條第1項之規定撤銷系爭抵押權登記設定行為及系爭信託行為，撤銷後，汪建源對磬成公司之借款債權即屬無抵押權擔保之普通債權，不得優先受分配，應與伊及其他普通債權人依債權比例分配之。
㈣爰先位依民法第87條第1項前段、信託法第5條第2款、公
司法第185條第1項第2款、強制執行法第41條之規定，聲明求為：⒈確認系爭信託行為無效。⒉確認系爭抵押權登記設定之物權行為無效，其所擔保對磬成公司之4,800萬元之擔保債權不存在。⒊系爭分配表次序6債權人為國庫（汪建源）之執行費384,000元應減為0元，次序8汪建源之第二順位抵押權分配款33,460,248元應減為0元。⒋第一銀行對磬成公司之債權除執行費210,267元應優先分配外，其餘債權額應全數列入普通債權分配；備位依民法第244條第1項、第2項、信託法第6條第1項、強制執行法第41條規定，聲明求為：⒈系爭信託行為應予撤銷。⒉系爭抵押權登記設定行為應予撤銷。⒊汪建源之分配順序除執行費384,000元應優先受償外，其餘部分應改列為普通債權受分配。⒋第一銀行對磬成公司之債權除執行費210,267元應優先分配外，其餘債權額應全數列入普通債權分配【原審判決第一銀行備位之訴部分勝訴，而駁回其先位之訴（原判決在主文內雖未諭知駁回第一銀行先位之訴，惟在判決理由中業已敘明第一銀行先位之訴為無理由，應屬漏載之顯然錯誤，此部分業由原審裁定更正，見原審卷㈡第114至117頁），第一銀行不服，就先位之訴部分提起上訴；磬成公司、汪建源亦就其敗訴之備位之訴部分聲明不服，提起上訴】。第一銀行上訴及答辯聲明求為判決：⒈原判決關於不利第一銀行部分廢棄。⒉確認系爭信託行為無效。⒊確認系爭抵押權登記設定之物權行為無效，其所擔保對磬成公司之4,800萬元之擔保債權不存在。⒋系爭分配表次序6債權人為國庫（汪建源）之執行費384,000元應減為0元，次序8汪建源之第二順位抵押權分配款33,460,248元應減為0元。⒌第一銀行對磬成公司之債權除執行費210,267元應優先分配外，其餘債權額應全數列入普通債權分配。⒍磬成公司、汪建源之上訴駁回。
三、汪建源則略以：㈠伊自99年3月16日起至100年7月22日止之期間，借貸予磬
成公司之款項共有15筆（即如附表所示），合計金額53,871,361元，上開借款部分由伊匯款於磬成公司或其負責人張成君，部分由伊向友人許 高維 借款，並囑 許高維 匯款於張成君、鄧靖菁，部分由伊囑伊公司職員 李冠廷 匯款於磬成公司，雖磬成公司之資產負債表上並未列載前開債務，惟此15筆款項確實已匯入張成君指定之帳戶內，伊與磬成公司間確有如附表所示之15筆借貸關係存在，第一銀行空言否認伊與磬成公司間有前開借貸之債權債務關係存在，並無理由。
㈡伊於99年3月間借款於磬成公司之初，即要求磬成公司將系
爭房地設定第二順位抵押權於伊，因張成君向伊表示磬成公司仍繼續營業，若將系爭房地辦理第二順位抵押權登記，將不利於銀行核貸，央求伊暫時不要設定第二順位抵押權，其願將系爭房地之所有權狀及辦理設定抵押權登記之相關文件先行蓋妥印章後交付伊保管，如有繳息或還款不正常時，伊可立即辦理抵押權設定登記。嗣因伊借貸磬成公司之第1筆借款於100年3月15日到期，磬成公司無法按期清償，伊乃依系爭借款合約之約定就系爭房地辦理系爭抵押權登記，並無任何虛偽之情事。又伊與磬成公司係於99年3月10日簽訂系爭借款合約，而磬成公司自100年5月4日起始陸續發生票據退票之情形，難認伊與磬成公司簽訂系爭借款合約時已預知磬成公司日後將有存款不足致票據退票情形，而預為通謀虛偽意思表示成立虛偽債權。至系爭抵押權登記擔保之債權金額縱高於磬成公司99年12月31日之資產淨值，與第一銀行之普通債權能否受償並無任何關聯，更難認有害於第一銀行之債權。
㈢磬成公司自100年5月4日起因存款不足發生退票，伊雖得
就系爭房地行使抵押權，然由於進行強制執行程序將使不動產價值降低，伊為協助磬成公司找尋出價較高之買方，以償還磬成公司積欠伊及其他債權人之債務，故與磬成公司於10
0年5月6日簽訂系爭信託契約，由磬成公司於同年5月9日將系爭房地所有權信託登記於伊，並非惡意逃避債務而為通謀虛偽意思表示。至於磬成公司將系爭房地設定系爭抵押權登記及將所有權信託登記於伊，雖無做成董事會或股東會決議，但確已經磬成公司大部分股東口頭同意，並未違反公司法第185條第1項之規定，是第一銀行主張系爭抵押權登記設定行為及系爭信託行為應屬無效云云，實屬無據。
㈣又磬成公司積欠伊之債務高達數千萬元，磬成公司為此而設
定系爭抵押權登記於伊，而系爭房地總價扣除第一順位抵押權人債務及土地增值稅後，僅餘18,149,115元，尚不足清償積欠伊之借款債務，第一銀行對於磬成公司之債權僅屬普通債權而無法受償，故縱使磬成公司將系爭房地所有權信託登記於伊，亦不致有害於第一銀行之權利，是第一銀行請求撤銷系爭信託行為，顯然欠缺權利保護要件等語，資為抗辯。其答辯及上訴聲明其為判決：⒈第一銀行之上訴駁回。⒉原判決關於不利汪建源部分廢棄。⒊上開廢棄部分，第一銀行在第一審之訴駁回。
四、磬成公司未於言詞辯論期日到場，其在原審提出書狀（見原審卷㈠第81至92頁、第128至178頁、第268至289頁、卷㈡第17至24頁、第47至74頁、第82至92頁），答辯意旨與汪建源同；另在本院提出民事聲明上訴狀（見本院卷第15、16頁），聲明求為判決：㈠原判決關於不利磬成公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，第一銀行在第一審之訴駁回。
五、第一銀行主張磬成公司邀同其法定代理人張成君、訴外人鄧靖菁擔任連帶保證人，保證磬成公司對伊所負之一切債務，以本金3,000萬元為限額連帶負全部償付之責任，並於99年
9月1日與伊簽署綜合授信契約，約定磬成公司得於1,500萬元之額度內向伊借款，又於99年9月14日與伊簽訂第e金網申請書及約定書，約定得於網路上進行金融交易。而磬成公司於100年3月2日向伊借款兩筆分別為125萬元、375萬元，合計500萬元，復於同日以電子訊息方式在網路上申請開發信用狀，於100年3月24日填具開發信用狀申請書，共申請墊款美元322,126元，伊對磬成公司之債權金額計有
500萬元及美元322,126元，折算新臺幣總計為14,322,326元；信保基金債權管理部於100年5月9日發函第一銀行，表示磬成公司於100年5月4日發生票據退票之情形，且於他單位之授信經通報發生逾期，依約定書第5條第9款之約定，前開債務於100年5月4日視同全部到期，伊於100年
5月10日發函催告磬成公司清償，惟未獲清償；磬成公司於
100年4月26日將系爭房地設定系爭抵押權登記於汪建源，並於100年5月9日將系爭房地所有權信託登記於汪建源等情，業據其提出保證書、約定書、綜合授信契約、第e金網業務申請書及約定書、撥款申請書兼借款憑證各幣別牌告匯率、開發信用狀申請書、進口單據收到回單、催告函、土地、建物登記謄本、土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書及土地、建築改良物信託契約書為證（見原審卷㈠第12至40頁、第47至50頁、第112至117頁），且為磬成公司、汪建源所不爭執，堪信此部分事實為真實。
六、本院得心證之理由：㈠關於先位之訴部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。次按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第1097號判例參照）。
又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨可參）。另公司法第18
5條第1項第2款所謂讓與主要部分之營業或財產，係指該部分營業或財產之轉讓，足以影響公司所營事業之不能成就者而言（參照最高法院81年度台上字第2696號判決意旨）。
又信託關係，因信託行為所定事由發生，或因信託目的已完成或不能完成而消滅，信託法第62條亦有明定。
⒉第一銀行主張如附表所示之15筆借款，為磬成公司與汪建源
間通謀虛偽而成立，實則磬成公司與汪建源間並無該15筆借款之債權債務關係存在云云，為磬成公司、汪建源所否認。第一銀行雖提出土地、建物登記謄本、股份有限公司變更登記表、第二類票據信用資料查覆單、土地登記請書、財產歸屬資料清單、財團法人金融聯合徵信中心不動產物件仲介成交行情、拍定金額與銀行鑑價資訊明細、新版授信、擔保品、還款記錄與保證資訊、企業逾期催收或呆帳資訊（含票信）為證（見原審卷㈠第35至65頁），惟上開文件僅能證明汪建源曾擔任磬成公司之股東、董事，磬成公司於100年4月26日將系爭房地設定4,800萬元最高限額抵押權予汪建源，並於100年5月9日將系爭房地所有權信託登記於汪建源，及磬成公司自100年5月4日起陸續有退票之事實，不足認定磬成公司與汪建源就如附表所示之15筆資金往來關係為通謀虛偽意思表示。另磬成公司、汪建源抗辯其等簽立系爭借款合約，分別於如附表所示之時間，由汪建源本人或由汪建源委託許高維、李冠廷等人將如附表所示之款項匯予磬成公司等情，業據其提出第一銀行不爭執形式上真正之系爭借款合約、玉山銀行存款憑條、匯款回條、臺灣中小企業銀行匯款申請書、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、中國信託匯款申請書、國泰世華商業銀行存款憑證、臺灣土地銀行存摺類取款憑條（見原審卷㈠第98至110頁、第118至121頁、13
7至157頁），並聲請傳喚證人許高維、李冠廷為證。而觀諸汪建源所提出之玉山銀行存款憑條、取款憑條（見原審卷㈠第100頁、第279頁），磬成公司在玉山銀行所開立帳號0000000000000號帳戶於99年3月16日曾有1筆285萬元之轉帳存款紀錄，雖該存款憑條「繳款人欄位」記載「磬成有限公司」，然該存款憑條「對方科目」欄位有「0000000-00
000」（即許高維在玉山銀行所開立帳戶之帳號，詳後述）之記載，而許高維在玉山銀行所開立帳號000000000000號帳戶於99年3月16日有1筆285萬元之取款轉帳紀錄，該取款憑條「對方科目」欄位則有「0000000-0000」（即磬成公司在玉山銀行所開立前開帳戶之帳號）之記載。另參諸證人許高維在本院結證稱：伊與汪建源為高中學長、學弟關係，20多年來都有金錢上的往來關係。原審卷㈠第279頁之取款憑條所示的帳戶是伊的，但這筆錢不是伊去提領，不是伊太太就是公司小姐去領提，後來伊有去查過，這筆285萬元當天提領後，隨即匯入磬成公司帳戶，實際上並沒有現金領出，只是轉帳的手續。這筆285萬元是汪建源請伊匯入磬成公司的帳戶，是汪建源向伊借的等語（見本院卷第197頁反面），核與前開玉山銀行存款憑條、取款憑條之內容相符，是磬成公司、汪建源抗辯汪建源曾委由證人許高維匯款285萬元於磬成公司（即附表編號1所示部分）等語，即堪以採信。
另觀諸如附表編號2、3、5、8、10所示款項之匯款回條、存款憑條（見原審卷㈠第101、102、104、107、109頁），該5筆款項雖係由許高維分別匯款至張成君、鄧靖菁所開立之帳戶內，然證人許高維在本院結證稱：被證5、6、8、11、13（即原審卷㈠第101、102、104、107、10
9頁之匯款回條、存款憑條）之5筆款項是伊請公司的小姐去匯款，是汪建源請伊去匯這5筆款項，這5筆資金是汪建源向伊借的，但當時汪建源沒有開立借據或票據給伊，也沒有約定利息，汪建源並沒有告訴伊為何要匯這些款項，伊也不會過問，伊單純就是依其指示的帳號、戶名去匯款；伊與汪建源單純是借貸關係，因汪建源曾經幫忙過伊，所以汪建源向伊借錢，伊盡可能都會借他，後來汪建源有將這幾筆借款分批匯還給伊等語（見本院卷第98頁反面至第99頁反面）。第一銀行雖主張證人許高維與汪建源交情匪淺，其證詞有迴護汪建源之虞，且許高維借貸前開款項予汪建源，卻未要求汪建源開立借據或票據，亦未約定利息，其前揭證詞顯與常情有悖而不足採信云云，然證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（參照最高法院53年台上字第2673號判例意旨），證人許高維既有前開匯款之事實，第一銀行復未舉證證明證人許高維與張成君、鄧靖菁間有何資金往來關係，而有將前揭款項匯至張成君、鄧靖菁所開立帳戶之必要，自難因許高維就前開6筆借款（即如附表編號1、2、3、5、8、10所示部分）並未要求汪建源開立借據或票據，亦未約定利息，即認其證詞虛偽不實。復參諸證人許高維所提出之臺灣中小企業銀行匯款申請書、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證（見本院卷第116至120頁），汪建源曾分別於99年5月31日、8月9日、8月17日、11月4日、100年1月20日、1月21日及2月22日，以其本人或勝得科技股份有限公司（下稱勝得科技公司，代表人為汪建源，見原審卷㈠第96頁之公司登記查詢）之名義匯款300萬元、960萬元、646萬元、100萬元、300萬元、280萬元及500萬元（以上合計3,086萬元，計算式：300萬＋960萬＋646萬＋100萬＋300萬＋28
0萬＋500萬＝3,086萬）予許高維，已逾如附表編號1、
2、3、5、8、10部分之匯款總額2,813萬元（計算式：
285萬＋700萬＋452萬＋784萬＋392萬＋200萬＝2,81
3萬），證人許高維與汪建源間既長期以來均有借貸之資金往來關係，而非僅有如附表編號1、2、3、5、8、10所示之6筆借款關係，則汪建源以其本人或勝得科技公司名義所匯之3,086萬元，因包含其他之資金往來款項，故金額高於如附表編號1、2、3、5、8、10所示之匯款總額2,81
3萬元，此尚與常情無悖，是證人許高維證稱其與汪建源就如附表編號1、2、3、5、8、10所載之款項為借貸關係，其依汪建源之指示而將如附表編號1、2、3、5、8、10所示之款項匯至張成君、鄧靖菁所開立之帳戶，汪建源嗣已將該6筆借款債務清償完畢等情，應堪以採信。另如附表編號4、6、7、9、11所載之款項，係由汪建源匯款至張成君之帳戶內，有匯款申請書、匯出匯款憑證在卷可參（見原審卷㈠第103、105、106、108、110頁）。雖如附表編號2至編號11所示之款項（以上合計4,370萬元，計算式：700萬＋452萬＋490萬＋784萬＋392萬＋392萬＋39
2萬＋384萬＋200萬＋184萬＝4,370萬），係由許高維、汪建源分別匯至張成君、鄧靖菁所開立之帳戶，而非匯至磬成公司開立之帳戶內，然證人張成君在原審證稱：因為伊跟伊太太（即鄧靖菁）常常跑銀行，為了方便有時進了個人的帳戶，當天就轉入公司帳戶等語（見原審卷㈠第208頁正面），而張成君曾於99年3月31日、7月7日、7月28日、
8月20日、8月26日、8月30日、9月14日、11月1日、12月22日分別匯款、存款100萬元、4,909,000元、774萬元、392萬元、200萬元、192萬元、337萬元、384萬元、
274萬元、110萬元（以上合計32,539,000元，計算式：10
0萬＋4,909,000＋784萬＋392萬＋200萬＋192萬＋33
7萬＋384萬＋274萬＋110萬＝32,539,000）至磬成公司在玉山銀行新店分行所開立帳號0000000000000號等帳戶內，有汪建源所提出而為第一銀行不否認形式上真正之匯款單據、存款憑條在卷可佐（見原審卷㈠第137至146頁、本院卷第83頁反面），足認汪建源、許高維雖分別將如附表編號
2至編號11所示合計4,370萬元之款項匯至張成君、鄧靖菁所開立之帳戶，然張成君業已將其中之32,539,000元匯至磬成公司前開帳戶內，堪認該32,539,000元之款項係由汪建源交付予磬成公司。至其餘之11,161,000元（計算式：43,700,000－32,539,000＝11,161,000），汪建源、磬成公司雖抗辯張成君分別將其中700萬元、1,896,000元交付予磬成公司之債權人 吳沛瑜 、 劉乃榛 ，其餘款項則用以清償借款利息云云，然為第一銀行所否認，磬成公司、汪建源就此並未能舉證以實其說（見本院卷第83頁正面、第195頁），此部分款項尚難認係由汪建源交付予磬成公司。另如附表編號13所示之250萬元款項雖係由李冠廷匯款至磬成公司開立之帳戶內，有匯款單在卷可佐（見原審卷㈠第119頁），惟證人李冠廷在本院結證稱：汪建源是伊表哥。被證19（即原審卷㈠第119頁之匯款單）此筆匯款是由伊所匯，伊於100年3月至7月間在汪建源的勝得科技公司打工，汪建源交代伊去匯款，錢是從汪建源中國信託的帳戶轉出，當時汪建源將存摺、印鑑、委託書交給伊，請伊幫他匯這筆款，匯款單是他已經事先填好交給伊，上面已經有帳戶、戶名，所以伊就到銀行辦理匯款事宜等語（見本院卷第100頁反面、第101頁正面）；如附表編號12、14、15所示款項（合計4,821,361元，計算式：400萬＋403,779＋417,582＝4,821,361）之存款憑條及存款憑證雖未記載匯款人名稱，惟汪建源既持有該3筆款項之存款憑條及存款憑證（見原審卷㈠第118、12
0、121頁），堪認該3筆款項應係由汪建源匯至磬成公司所開立帳戶內。是汪建源抗辯如附表編號12、13、14、15所示之款項亦係由其交付予磬成公司，亦堪以採信。綜上，汪建源抗辯其交付磬成公司合計42,710,361元【計算式：285萬（即附表編號1部分）＋32,539,000（即附表編號2至11，嗣由張成君匯款、存款至磬成公司帳戶內之款項）＋400萬（附表編號12部分）＋250萬（附表編號13部分）＋403,779（附表編號14部分）＋417,582（附表編號15部分）＝42,710,361】等情，應堪以憑採。
⒊磬成公司、汪建源抗辯汪建源基於其與磬成公司間之消費借
貸契約關係而交付前開款項予磬成公司乙節，業據其提出汪建源與磬成公司於99年3月10日簽立之系爭借款合約為證（見原審卷㈠第98、99頁），證人即磬成公司法定代理人張成君在原審亦證稱磬成公司與汪建源間有借貸關係存在，雙方並簽訂系爭借款合約等語（見原審卷㈠第205頁正面、第20
6頁反面）。第一銀行雖主張系爭借款合約係汪建源與磬成公司事後臨訟所製作，其內容虛偽不實云云，並聲請原審向財政部臺灣省北區國稅局新店稽徵所調閱磬成公司99年度之營利事業所得稅結算申報書及資產負債表。而參諸前開結算申報書、資產負債表之內容（見原審卷㈠第200、201頁），磬成公司雖未將前開借款債務及支付予汪建源之利息支出列載在結算申報書及資產負債表內，然證人張成君在原審證稱：當初在資產負債表上沒有認列這筆借款，利息支出也沒有報稅，是汪建源要求不要報稅，為了促成這筆借款，活絡公司業務，伊也不方便過問，因為我們跟他（即汪建源）合約上面，可能是所得稅的關係，沒有想那麼多，每個月按時繳納利息等語（見原審卷㈠第205頁、第206頁正面），而磬成公司若將前開借款債務及支付予汪建源之利息支出列載在結算申報書及資產負債表內，將使汪建源之所得增加，致其需繳納之所得稅隨之提高，磬成公司因欲向汪建源借款，遂依汪建源之要求而未將前開借款債務及支付予汪建源之利息支出列載在結算申報書及資產負債表內，此尚與常情無悖，難以憑此即遽認汪建源並非基於借貸關係而交付前開款項予磬成公司。而汪建源雖係磬成公司之股東及董事，惟其係於100年2月23日始分別匯款1,000萬元、2,000萬元之股金至磬成公司在第一銀行所開立帳號00000000000號之帳戶內，磬成公司則於同年3月14日辦理增資3,000萬元之登記，由汪建源取得磬成公司300萬股之股份等情，有股份有限公司變更登記表、第一銀行聯行往來明細表及匯款回條附卷可佐（見原審卷㈠第41至44頁、第111頁），是汪建源交付前開42,710,361元之大部分款項（即如附表編號1至11部分）於磬成公司時，既尚非磬成公司之股東、董事，第一銀行復未舉證證明汪建源與磬成公司間有何投資或其他關係存在，則汪建源應無基於投資、贈與或其他關係而交付前開款項予磬成公司之可能，是磬成公司、汪建源抗辯汪建源係基於與磬成公司間之消費借貸關係而交付前開款項等情，即堪以採信。第一銀行雖又主張磬成公司若確有向汪建源借貸前開款項，有資金可供週轉，當不致發生退票情事云云，然汪建源係自99年3月16日起陸續交付前揭款項，磬成公司既有資金上之需求而向汪建源借款，則其將借得之款項用以支付公司營運所需之項目，尚與常情無悖，自難因磬成公司嗣後於
100年5月4日發生退票情形，即遽認磬成公司、汪建源間並無借貸關係存在。此外，第一銀行復未提出其他事證以實其說，則其主張汪建源對磬成公司並無任何借款債權存在，系爭抵押權登記並無擔保之債權存在，屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段之規定，系爭抵押權登記設定之物權行為應屬無效云云，尚屬無據。至第一銀行雖又主張系爭抵押權登記之設定行為，因未經磬成公司股東會決議通過，違反公司法第185條第1項第2款之規定而為無效云云，然磬成公司為擔保汪建源之借款債權，而設定系爭抵押權登記於汪建源之行為，其性質究與讓與主要部分之營業或財產有別，且系爭抵押權登記，亦不足以影響磬成公司所營事業不能成就，是第一銀行執此主張系爭抵押權登記之設定行為應屬無效云云，亦非可取。而磬成公司既與汪建源簽訂抵押權設定契約書（見原審卷㈠第112至115頁），將系爭房地設定擔保債權總金額4,800萬元之最高限額抵押權於汪建源，擔保磬成公司對汪建源現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之債務，而汪建源對磬成公司有42,710,361元之借款債權存在，業如前述，該借款債權即為系爭抵押權登記所擔保，從而第一銀行請求確認系爭抵押權登記設定行為無效，及其所擔保對磬成公司之擔保債權不存在，應屬無據。又系爭分配表（見原審卷㈡第11、12頁）將系爭房地拍賣所得價額115,889,000元，分配於汪建源384,000元（執行費部分）及33,460,248元（第二順位抵押債權部分，未全部受償），即無不當，是第一銀行依強制執行法第41條之規定，請求系爭分配表次序6債權人為國庫（汪建源）之執行費384,000元、次序8汪建源之第二順位抵押權分配款33,460,248元應減為0元；第一銀行對磬成公司之債權除執行費210,267元應優先分配外，其餘債權額應全數列入普通債權分配，亦屬無據。
⒋磬成公司雖另主張系爭信託行為乃磬成公司為躲避其他債權
人之追償，而與汪建源通謀虛偽而為，依民法第87條第1項前段、信託法第5條第2款之規定，系爭信託行為應屬無效等語，然系爭房地經第一順位抵押權人國泰世華商業銀行以原審法院100年度司拍字第264號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請原審法院強制執行，於101年3月7日第2次拍賣期日由訴外人台新資產管理股份有限公司（下稱台新資產公司）得標買受，原審法院於101年3月14日核發權利移轉證書於台新資產公司，台新資產公司並已於101年4月2日登記取得系爭房地之所有權等情，此經本院依職權調閱原審法院100年度司執字第108613號執行卷宗核閱無訛，並有土地、建物登記謄本在卷可佐（見原審卷㈡第15、16頁），足認系爭房地所有權現已非信託登記在汪建源名下，則不論磬成公司先前係基於何種目的而將系爭房地所有權信託登記於汪建源，系爭房地既經由拍賣程序而由台新資產公司登記取得所有權，磬成公司與汪建源間之信託關係即因信託目的不能完成而消滅（信託法第62條規定參照），是第一銀行請求確認系爭信託行為無效，難認有即受確認判決之法律上利益存在，自不能准許。
㈡關於備位之訴部分：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1、2項定有明文。又債務人之行為有害及債權之事實，必須於行為時存在，倘債務人於行為時仍有足以清償債務之財產，僅因日後之經濟變動，致其財產減少不足清償債務者，尚難認其行為係有害及債權之行為（參照最高法院90年度台上字第2194號、92年度台上字第821號判決意旨）。
⒉第一銀行主張磬成公司之淨值截至99年12月31日止僅有45,0
68,208元（見原審卷㈠第200頁之磬成公司99年度資產負債表），卻設定最高限額4,800萬元之系爭抵押權登記於汪建源，顯有害及伊債權之情事。而汪建源為磬成公司之股東、董事，就磬成公司之財務狀況應知之甚詳，其受益時既知上情，伊自得撤銷系爭抵押權登記設定行為云云，為磬成公司、汪建源所否認，而磬成公司係於100年3月2日向第一銀行借款500萬元，另於同日以電子訊息方式在網路上聲請開發信用狀，於100年3月24日以手寫方式填具開發信用狀申請書，由第一銀行墊款美元322,126元，嗣磬成公司自100年5月4日起陸續發生票據退票之情形，經信保基金債權管理部於同年5月9日將磬成公司發生票據退票及在其他單位之授信發生逾期之事函知第一銀行，請第一銀行停止將磬成公司之授信移送保證，第一銀行即於同年5月10日寄發催告函予磬成公司，表示因磬成公司於其他單位之授信發生逾期，依第一銀行與磬成公司所簽訂約定書第5條第9款之約定，磬成公司對第一銀行之借款債務視為全部到期，磬成公司應即辦理清償，在此之前磬成公司就其積欠第一銀行之前開債務，並無任何遲延償還本息之情事等情，此為第一銀行所不爭執（見原審卷㈠第6頁，本院卷第198頁正面），並有第一銀行提出之信保基金債權管理部100年5月9日（）催收字第0000000號函、催告函、第二類票據信用資料查覆單在卷可參（見原審卷㈠第33、34頁、第45、46頁），則磬成公司於100年4月26日設定系爭抵押權登記於汪建源之時，既尚未發生票據退票之情形，且磬成公司積欠第一銀行之前開債務亦無任何遲延償還本息之情形，第一銀行復未舉證證明系爭抵押權登記設定時，磬成公司之財產已不足清償積欠第一銀行之債務，自難因磬成公司截至99年12月31日止之資產淨值為45,068,208元，即認系爭抵押權登記於設定時，有害及第一銀行債權之事實存在，縱使磬成公司日後因經濟變動，自100年5月4日起陸續有退票之情形，且受第一銀行催告後未能全數清償積欠第一銀行之債務，亦難認其於100年4月26日設定系爭抵押權登記予汪建源之行為，係有害及第一銀行債權之行為，是第一銀行請求撤銷系爭抵押權登記設定行為，及請求系爭分配表關於汪建源之分配順序除執行費384,000元應優先受償外，其餘部分應改列為普通債權受分配，第一銀行對磬成公司之債權除執行費210,267元應優先分配外，其餘債權額應全數列入普通債權分配，均無理由。至第一銀行請求撤銷系爭信託行為部分，因磬成公司與汪建源間之信託關係已因信託目的不能完成而消滅，業如前述，是第一銀行請求撤銷系爭信託行為，即屬欠缺權利保護必要，自無理由。
七、從而，第一銀行先位依民法第87條第1項前段、信託法第5條第2款、公司法第185條第1項第2款、強制執行法第41條之規定，請求：㈠確認系爭信託行為無效。㈡確認系爭抵押權登記設定之物權行為無效，其所擔保對磬成公司之4,80
0萬元之擔保債權不存在。㈢系爭分配表次序6債權人為國庫（汪建源）之執行費384,000元應減為0元，次序8汪建源之第二順位抵押權分配款33,460,248元應減為0元。㈣第一銀行對磬成公司之債權除執行費210,267元應優先分配外，其餘債權額應全數列入普通債權分配；備位依民法第244條第1項、第2項、信託法第6條第1項、強制執行法第41條規定，請求：㈠系爭信託行為應予撤銷。㈡系爭抵押權登記設定行為應予撤銷。㈢汪建源之分配順序除執行費384,00
0元應優先受償外，其餘部分應改列為普通債權受分配。㈣第一銀行對磬成公司之債權除執行費210,267元應優先分配外，其餘債權額應全數列入普通債權分配，均無理由，不能准許。原審就備位之訴所為磬成公司、汪建源敗訴之判決，尚有未洽，磬成公司、汪建源之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第2項所示；就其餘不應准許之先位之訴部分，所為第一銀行敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，但其結論並無二致，仍應維持。第一銀行上訴論旨執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由，應予駁回。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件第一銀行之上訴應認為無理由；磬成公司、汪建源之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第463條、第385條第1項前段、第78條、判決如
主文。中華民國103年1月21日
民事第二十一庭
審判長法官梁玉芬
法官汪智陽法官蔡和憲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年1月21日
書記官常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬────┬─────┬────┬─────┬─────────┐│編號│匯款日期│匯款金額│匯款單所│匯入戶名│匯入帳戶│││││載匯款人│││├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┤│1│99.03.16│285萬元│磬成公司│磬成公司│玉山銀行新店分行│││││││帳號0000000000000│├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┤│2│99.03.26│700萬元│ 許高雄 │張成君│土地銀行文山分行│││││││帳號000000000000│├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┤│3│99.03.26│452萬元│許高雄│鄧靖菁│土地銀行文山分行│││││││帳號000000000000│├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┤│4│99.07.07│490萬元│汪建源│張成君│玉山銀行新店分行│││││││帳號0000000000000│├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┤│5│99.07.28│784萬元│許高雄│張成君│玉山銀行新店分行│││││││帳號0000000000000│├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┤│6│99.08.20│392萬元│汪建源│張成君│玉山銀行新店分行│││││││帳號0000000000000│├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┤│7│99.08.25│392萬元│汪建源│張成君│玉山銀行新店分行│││││││帳號0000000000000│├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┤│8│99.09.14│392萬元│許高雄│張成君│玉山銀行新店分行│││││││帳號0000000000000│├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┤│9│99.11.01│384萬元│汪建源│張成君│玉山銀行新店分行│││││││帳號0000000000000│├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┤│10│99.12.21│200萬元│許高雄│張成君│玉山銀行新店分行│││││││帳號0000000000000│├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┤│11│99.12.21│184萬元│汪建源│張成君│玉山銀行新店分行│││││││帳號0000000000000│├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┤│12│100.4.25│400萬元││磬成公司│玉山銀行新店分行│││││││帳號0000000000000│├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┤│13│100.4.27│250萬元│李冠廷│磬成公司│玉山銀行新店分行│││││││帳號0000000000000│├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┤│14│100.6.10│403,779元││磬成公司│國泰世華銀行光華分│││││││行帳號000000000000│├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┤│15│100.7.22│417,582元││磬成公司│國泰世華銀行光華分│││││││行帳號000000000000│└──┴────┴─────┴────┴─────┴─────────┘