裁判字號：最高法院103年台上字第1861號刑事判決
裁判日期：民國103年06月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一八六一號上訴人 高尚信 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年三月十九日第二審判決（一○二年度上訴字第三一一一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第七五五二、八七七五、八七七六、一一○四九、一一○五○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人高尚信有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於其販賣第一級毒品部分之科刑判決，依數罪併罰之例，改判仍論處販賣第一級毒品七罪罪刑（均累犯），已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。
上訴人上訴意旨略稱：㈠、上訴人向他人販入之毒品均含袋重，原判決以淨重為基礎計算成本，認定上訴人有營利事實，與事實不符。而證人王○奎與吳○宏均因施用毒品而接受美沙酮替代療法治療，卻均 陳稱伊 等在未與上訴人往來前並未施用毒品，其等證詞顯然不實。上訴人深知罹有毒癮者每日均須解癮，不願友人遭販毒者剝削，在自己能力所及範圍內提供毒品予王○奎等人施用，並未營利。㈡、證人王○奎與吳○宏於原審所為陳述與其等於警詢及偵查中所述前後不一；另一證人孫○生經原審傳訊亦未出庭應訊，原審法官當庭勸諭上訴人捨棄聲請傳訊，足見法官已有強烈心證、定見，侵害上訴人之訴訟權益云云。
惟查：㈠、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。原判決依憑孫○生、吳○宏、王○奎等人於警詢及偵查中之證詞，佐以上訴人與孫○生等三人間各次毒品交易之通訊監察譯文內容及本件扣案行動電話、分裝袋及電子磅秤等證據資料，資以認定上訴人確有如原判決所示販賣第一級毒品海洛因犯行，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。關於上訴人販賣毒品營利之事實，綜核上訴人於偵查中自白販賣毒品予孫○生等人，每次獲利（新台幣，下同）二百元等語；上訴人於第一審亦坦承有販賣毒品以賺取價差之犯行。而上訴人於偵查中自白或第一審表示認罪時，均有辯護人在場，且上訴人及其辯護人於偵查中均一致陳述經上訴人與律師商妥後，始確認坦承販賣第一級毒品罪。佐以上訴人有毒品前科，深知販賣第一級毒品罪責極重；若非有利可圖，當不致鋌而走險，甘冒重罪風險，而以原價轉讓毒品之理。另依其於偵查中所述以三萬元販入毒品海洛因七．五公克，計算其成本為每公克四千元。經再分裝為每包○．二公克販賣予孫○生等人一千元，價差二百元，與其上開自白亦相符合等情，說明上訴人販賣毒品具有營利意圖，並對上訴人嗣後否認營利之辯解予以指駁，認不足採。且對於王○奎於原審改稱與上訴人見面乃為還錢而非購毒云云；吳○宏則陳稱上訴人並未賺錢云云，如何係記憶糢糊或臆測之詞，不足為有利於上訴人之認定，已分別說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形。上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。㈡、另上訴人於原審聲請傳喚證人孫○生未到，經原審審判長詢問上訴人及其辯護人意見後，均一致表示捨棄傳喚孫○生，有原審審判程序筆錄可稽（見原審卷第二○四頁背面），自無應於審判期日調查之證據，未予調查之違法情形。上訴意旨於上訴本院後，未依卷內資料，任意指摘原審未予傳喚調查，自非適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年六月五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官吳信銘法官許錦印法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年六月六日
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