裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第726號刑事判決
裁判日期：民國95年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第726號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現因另案於臺灣彰化監獄彰化分監執行上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1312號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；扣案如附表壹編號一、二所示之物沒收銷燬，如附表貳、叁所示之物沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；扣案如附表壹編號三所示之物沒收銷燬，如附表貳、肆所示之物沒收。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案如附表壹所示之物均沒收銷燬，如附表貳、叁、肆之物均沒收。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實除補充及更正如下外，其餘均與檢察官起訴書之記載相同，茲引用之（如附件）：
被告為警扣得其所有、如附表壹、貳、叁、肆所示之物，並另扣得被告所有、非供本案施用或預備施用或所得之小湯匙1支。
二、本件證據除補充被告於本院審理時之自白外，其餘亦均與檢察官起訴書之記載相同，茲引用之（如上附件）。
三、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，關於本案應適用之新、舊法，茲論述如下：
(一)刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於95年7月1日刑法施行後，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。
(二)依刑法第2條第1項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。
(三)從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第五項參照）。
(四)依上原則，經比較新、舊法如附表伍後，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應一體適用被告行為時之法律即修正前刑法第47條之規定，從而有關從刑之沒收規定，自亦應從屬適用修正前刑法第38條之規定沒收。
(五)新法第51條第2款增定罰金與死刑併予執行；第5款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（最高法院95年第8次刑事庭會議決議第5點第1項參照）。本案定應執行刑部分有比較新、舊法之情形，經比較如附表伍後，因裁判時之新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案應執行刑部分適用被告行為時之法律即修正前刑法第51條第5款之規定。
四、量刑理由：被告已有違反毒品危害防制條例前科紀錄，且甫因施用第一級、第二級毒品案件，經本院判處應執行有期徒刑1年10月後，於94年11月3日為臺灣高等法院臺中分院駁回上訴確定定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。詎前案判決後未久，被告即於95年2、3月間，再為本案同樣犯行，可見被告戒絕毒品決心之不足，是應給予相當期間之刑期以資矯治其惡習，再審酌被告經合法傳喚無正當理由卻不到庭，係經本院發布通緝後始緝獲到案，除浪費司法有限資源，亦顯被告尚不知悔悟，惡性非輕，惟嗣後被告到庭已坦承犯行，且施用毒品為自戕行為，有相當程度之成癮性及心理依賴性，犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，容應以「病人」之角度考量，且被告此次施用毒品各僅1次，及其犯罪之動機、方法、手段、所生危害，暨犯後到庭態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。
五、扣案如附表壹所示之物（其中香煙與海洛因已無從析離罄盡，亦應認屬第一級毒品之物），均為毒品，應沒收銷燬。扣案如附表貳所示之物，為被告所有，供施用第一級毒品及第二級毒品、或預備供施用第一、二級毒品所用之物，為被告供明在卷，應於主文施用第一、二級毒品罪項下均宣告沒收。又扣案如附表叁、肆所示之物，亦為被告所有，分別供施用第一級毒品及第二級毒品所用之物，同樣據被告供承明確，應分別於施用第一、二級毒品罪項下宣告沒收。至於扣案之小湯匙1支，雖為被告所有，然被告否認為其供本案施用毒品所用之物、或預備所用、或所得之物，茲查無其他積極證據足認該物為被告供本案所用、或預備所用、或所得之物，自無從宣告沒收。
六、應適用之法條：
(一)刑事訴訟法第273條之1第1項，第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項。
(二)毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段。
(三)刑法第2條第1項前段、第11條前段、（修正前）第47條、（修正前）第51條第5款、（修正前）第38條第1項第
2款。
七、(一)按本判決係依刑事訴訟法第310條之2、第454條第2項製
作，依法僅需記載當事人欄、主文、犯罪事實、證據名稱、應適用之法條及得於10日內上訴之旨，並得以簡略方式為之；如認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，與檢察官聲請簡易判決處刑書或起訴書之記載相同者，得引用之。
(二)又上揭所指應記載之「犯罪事實」，揆諸同法第308條後段原關於有罪之判決書應記載「事實」之規定，已修正為應記載「犯罪事實」，核其修正之立法理由，即指明「犯罪事實」，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實。是以構成犯罪事實以外之其他適用法律事實，例如刑罰加重（含累犯在內)或減輕事由等，自可無須在「犯罪事實」欄中記載（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第144點參照），惟仍應於主文中予以表明，並於應適用之法條欄予以引用。
八、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
本案經檢察官高如應到庭執行職務。
中華民國95年9月29日
刑事第二庭法官周淡怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國95年9月29日
書記官劉玫金附表壹：
一、第一級毒品海洛因柒包（毛重計壹拾柒點玖公克）。
二、摻有第一級毒品海洛因之香煙壹支。
三、第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重零點柒公克）。附表貳：
一、供施用第一級毒品及第二級毒品所用之鏟管貳支。
二、預備供施用第一級毒品及第二級毒品所用之塑膠分裝袋壹包。
三、供施用第一級毒品及第二級毒品所用之電子秤壹個。附表叁：
一、供施用第一級毒品之注射針筒壹支。
二、供施用第一級毒品之乳缽壹只。
三、供施用第一級毒品之小鐵鏟壹支。附表肆：
一、供施用第二級毒品之吸食器貳只。附表伍：
┌──┬────┬──────────────────────────┐│編號│項目│比較、說明│├──┼────┼──────────────────────────┤│1│累犯│被告不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第││││1項之規定，均構成累犯，比較新、舊法結果，對被告並無││││有利或不利之情形。│├──┴────┴──────────────────────────┤│經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2││條第1項前段規定，本案自應一體適用被告行為時之法律即修正前刑法第47條││之規定。│├──┬────┬──────────────────────────┤│2│沒收│修正後之刑法第38條於第1項第2款增列「因犯罪所生之物」││││得宣告沒收，並將該條第2、3項原「犯人」修正為「犯罪行││││為人」，法條文字已有修正。是依從刑附屬於主刑之原則，││││本案有關被告所犯與主刑有關之連續犯、累犯既均一體適用││││修正前刑法相關規定，則有關從刑沒收之規定，亦應從屬適││││用修正前刑法第38條第1項第2款規定。│└──┴────┴──────────────────────────┘┌──┬────┬──────────────────────────┐│3│定應執行│修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，│││刑│依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數││││有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下││││，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款││││規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各││││刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，此為法││││律之變更，自應依刑法第2條第1項規定比較新、舊法，並適││││用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議││││決議第5點第1項參照）。查被告所犯上開二罪法定刑經最高││││刑度合計並未逾20年，則經比較新、舊法結果，對被告並無││││有利或不利之情形。│├──┴────┴──────────────────────────┤│經比較新、舊法之結果，新法既未較有利於被告，依上開揭櫫之「從舊從輕」││」之比較原則，自應依刑法第2條第1項前段規定，從舊適用被告行為時之法律││即修正前刑法第51條第5款之規定。│└──────────────────────────────────┘附錄論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。