裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第765號刑事判決
裁判日期：民國95年01月19日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第765號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告庚○○
（現於臺灣屏東戒治所強制戒治中）上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院93年度易字第684號中華民國94年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第4795號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
庚○○共同連續竊盜，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、庚○○曾於民國85、86年間因竊盜及違反麻醉藥品管理條例案件，經法院分別判處有期徒刑2年4月、10確定，二罪經裁定應執行有期徒刑2年10月，於90年6月1日縮刑假釋出監，91年5月5日假釋期滿，未經撤銷假釋，以已執行論。
詎仍不思悔悟，復基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續竊取他人之財物，列述如下：
㈠、自92年2月19日凌晨1時許起，連續於附表一編號1至4所示之時間、地點，徒手竊取辛○○、丙○○、乙○○、戊○○等人所有之水泥板模、木樁、抽水馬達等財物得手。
㈡、於92年8月2日凌晨3時許，夥同具有犯意聯絡之 潘崑山 （另案審理）駕駛自小貨車，至附表一編號5所示地點，共同徒手竊取甲○○所有投幣式伴唱機及電視機各1台，得手後，駕車離去，嗣於同日13時30分許，庚○○駕駛上開載有上開贓物之自小貨車，搭載潘崑山及庚○○之妻子 賴建玫 （不知情）行經屏東縣竹田鄉南勢村屏50線旁產業道路時，為警發現庚○○為另案竊盜案件之通緝犯，經鳴笛表明警方身份要求停車受檢而查獲。
二、案經屏東縣警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人辛○○、丙○○、乙○○、戊○○及甲○○警詢陳述之證據能力：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
（二）本件證人辛○○、丙○○、乙○○、戊○○及甲○○均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其等未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經當事人於本院準備程序同意作為證據，依上開規定，其等於警詢中之證言應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、有罪部分：
（一）附表一編號1至5號所示之犯罪事實，業據上訴人即被告庚○○於本院坦承不諱（本院準備程序筆錄第2頁），核與證人即被害人辛○○、丙○○、乙○○、戊○○及甲○○於警詢之證述情節大致相符，並有失竊之贓物投幣式伴唱機及電視機各1台之照片7張、贓物認領保管單、屏東縣警察局受理刑事案件報案三聯單2張、屏東縣警察局潮州分局餉潭派出所呈報單2張及失竊現場照片11張（潮警刑字第0930000705號卷第25至27頁正反面、28、36頁背面、29至30、32頁正反面、37頁）在卷可參，足認被告此部分自白與事實相符。
（二）核被告附表一編號1至5號之所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告就附表一編號5之竊盜犯行，與潘崑山有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告多次竊盜行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，應依連續犯規定，從情節較重之附表一編號5號之竊盜罪論處，並依法加重其刑。又被告曾於85、86年間因竊盜及違反麻醉藥品管理條例案件，經法院分別判處有期徒刑2年4月、10確定，二罪經裁定應執行有期徒刑2年10月，於90年6月1日縮刑假釋出監，91年5月5日假釋期滿，未經撤銷假釋，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定，加重其刑，並依法遞加重其刑。又關於附表一編號4戊○○失竊財物部分，證人即被害人戊○○於警詢中雖證稱：「92年5月初我被竊取板模約
200塊、木樁約200枝」等語（潮警刑字第0930000705號卷第22頁背面），然於原審審理中卻證稱：被竊板模約60塊、木椿約100枝，詳細數目不清楚」云云，就失竊物品數量先後所述明顯不符，且證人戊○○證稱伊失竊之板模均置放在大馬路旁，於需用板模時，始至該處取貨，並非每天去，又伊發現板模被竊之時間，係在警方帶同被告至伊住處前一星期，此業據證人戊○○於原審證述在卷（原審卷第110至111頁），而警方帶同被告至證人戊○○住處之時間雖不明，惟被告為警查獲之時間為92年8月2日，此有被告之警詢筆錄在卷可憑（潮警刑字第0930000705號卷第2頁），距被告自承之行竊時間即92年5月間，已經過數月之久，則證人戊○○發現被竊之時間亦在被告自承行竊時間之後數月，佐以證人戊○○之板模及木椿均堆放在大馬路旁，既極易遭人竊取，則於被告行竊之後證人戊○○發現失竊止之長達數月期間內，不排除由第三人至該處行竊；且證人戊○○又未能提出確實證據以資證明其失竊物品之數量，自難僅憑證人戊○○之證述遽認被告竊取板模、木椿之數量為如證人戊○○所述，依罪疑惟輕之法則，應認被告行竊之板模、木椿之數量，為被告於原審所供，即木樁10支、板模10塊，併予敘明。
（三）原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：如附表二編號1之竊盜犯行，因被告當時尚未進入停放冠總公司空地之挖土機內搜尋財物，而未開始著手竊盜，應不構成犯罪，詳如後述，原審認被告此部分所為，構成竊盜未遂犯行，尚有未洽。檢察官上訴意旨請求將附表二編號2部分併予審酌，雖無理由（亦如後所述），被告上訴意旨以其並未於附表二編號1所示時間，與 李誌昌 至附表二編號1號所示地點行竊，而指摘原判決不當雖不足取，但原判決既有上開可議之處，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告有多次竊盜前科，仍不知悔改，心存貪念，竊取他人財物，影響社會治安，然被害人所生財產損失不大，並於本院審理時坦承犯行，非無悔意等其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至於扣案之油壓剪、剪刀、虎頭剪、手電筒、以剪刀製作之鑰匙各1支及手套1雙，與本案無何關聯性（理由詳如不另為無罪諭知部分），故不予宣告沒收，附此敘明。
二、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，夥同具有犯意聯絡之李誌昌，攜帶客觀上足認係兇器之油壓剪、剪刀、虎頭剪及以剪刀製作之鑰匙、手電筒、手套等工具，於如附表二編號1所載之時間，駕駛車號00-0000號自小貨車，前往該附表所示地點，由李誌昌停留在自小貨車上把風，被告則進入冠總公司挖土機內搜尋財物，正著手行竊之際，即為該公司員工己○○發覺大喊，被告隨即逃逸，致未得逞，經報案後，為警於92年10月4日凌晨零時30分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號空地前查獲，並扣得油壓剪、剪刀、虎頭剪、以剪刀製作之鑰匙、手電筒及手套；及於如附表二編號2號所示時、地，竊取丁○○所有之之鷹架、電鋸及鋼筋彎台等物，因認被告上開二部分行為，分別亦涉有刑法第321條第2項、第1項第3款攜帶兇器竊盜罪、及刑法第321條第1項竊盜罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項及第156條第2項分別定有明文。
（三）公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告警詢之自白、同案被告李誌昌於警詢之供述、證人己○○之證述、告訴人丁○○之指述、及失竊地點照片及報案三聯單等物，為其論罪依據。惟查訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：伊不認識李誌昌，更未與之於附表二編號1號所示時間，前往該附表所示地點行竊；至於附表二編號2部分，伊係至屏東縣來義鄉古樓村古樓公墓一處墳前竊得板模及木椿，而非至該處公墓旁之工寮倉庫內竊取鷹架、電鋸、電鑽、鋼筋彎台、吊車馬達及電纜線等物等語。經查：
㈠被告確於附表二編號1所示時間，駕駛車牌號碼00-0000
號自小貨車，前往附表二編號1號所示冠總公司空地，由李誌昌留在車上，被告獨自一人下車，嗣為己○○發現，被告旋即逃離現場一節，業據證人李誌昌、己○○於原審證述甚詳（原審卷第114至116、118至123頁），是被告辯稱其並未與李誌昌一同前往冠總公司空地云云，顯無足取。惟被告下車後雖徒步至停放在空地處之挖土機，但當時被告並未進入挖土機之駕駛室，而係走至挖土機後方再從駕駛座旁邊走出來，嗣因己○○大喊，被告即逃跑一節，業據證人己○○於原審證述在卷（原審卷第115頁），雖證人己○○於警詢證述被告當時已爬上挖土機駕駛座內一語（見潮警刑字0000000000號卷第3頁），與原審審理時之證述不符，惟經質之為何與警詢證述相歧時，仍一再證稱被告沒有爬上履帶，僅在挖土機旁邊，並未進入駕駛座等語（原審卷第116頁），且被告始終否認於當天至現場行竊，並未針對是否進入挖土機駕駛座一事而為爭執，則證人己○○顯非與被告串證，而故為迴護被告之詞，故倘非被告確實並未進入挖土機，證人己○○豈有於原審審理時干冒偽證之危險，而故為與事實不符之證述，故認證人己○○嗣於原審審理時之證述較為可採。準此，依證人己○○於原審審理時之上開證述，被告既僅環繞挖土機周圍行走，尚未進入挖土機駕駛室內搜尋財物，自難認被告已著手於竊盜行為之實行。
㈡又被告於警詢固自承於92年8月間某日，至屏東縣來義鄉
古樓村古樓公墓一處墳墓前竊取木椿約150支、板模約40塊、鷹架20支等物云云（潮警刑字第0930000705號卷第7頁），而證人即被害人丁○○於警詢、原審及本院審理時，亦一再證稱於92年8月16日凌晨5時許，在上開古樓公墓旁工寮倉庫內遭竊等語（潮警刑字第0930000705號卷第
24頁、原審卷第159頁、本院審判筆錄第3頁），惟此與被告於警詢自白行竊地點係在古樓公墓一處墳墓前不同；而且被告嗣後帶同警方前往現場查證時，雖係指出行竊地點為古樓公墓，但並未指稱係在公墓旁之倉庫內行竊，至於卷內現場照片之附註說明內記載被竊地點為屏東縣來義鄉古樓村古樓公墓旁（倉庫內）（上開警卷第35頁），其所載（倉庫內），係事後向被害人查證之結果，業據證人即帶同被告至現場查證之警員 宋文顯 於本院證述在卷（本院審判筆錄第4頁），顯然卷內現場照片之附註說明，並非根據被告之供述，故被告自白行竊地點，雖就在證人丁○○指證被竊地點附近，惟被告自白係在倉庫外面，證人丁○○指證則在倉庫裡面，二者顯不相符；而且被告自白竊得之財物為鷹架、板模及木椿等物，此與證人即被害人丁○○於警詢證述失竊鷹架、電鋸、大電鑽、小電鑽、鋼筋彎台等語（上開警卷第24頁），於原審時證稱除上開財物，尚包括吊車馬達及電纜線等語（原審卷第159頁）亦不符合，佐以被告自白之犯罪時間為92年8月間，與證人丁○○明確證述失竊時間為同年月16日凌晨5時許，亦非完全吻合，是證人即被害人丁○○之上開證述，顯無法佐證被告上開自白之真實性，此外，復查無其他具體事證足認被告確有公訴人所指此部分之竊盜犯行，實難僅憑被告之自白遽認被告犯罪。
㈢綜上所述，被告附表二編號1、2號所示之犯行，均屬不
能證明，惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之連續關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第56條、第320條第1項、第47條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國95年1月19日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年1月23日
書記官唐奇燕附錄法條：
中華民國刑法第320條(普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。
附錄本件判決論罪科刑法條：
附表一：
┌──┬───┬────────┬────────────┬───┬─────────┐│編號│行為人│時間│地點│被害人│失竊物品（新台幣│├──┼───┼────────┼────────────┼───┼─────────┤│1│庚○○│92年2月19日凌晨│屏東縣○○鄉○○村○○段│辛○○│水泥板模50個││││1時許│農地工寮（產業道路旁）││木樁130枝（30,000│││││││元)│├──┼───┼────────┼────────────┼───┼─────────┤│2│庚○○│92年3月間某日凌│屏東縣○○鄉○○○段土地│丙○○│抽水馬達1台││││晨│（萬隆村萬安路）農舍││（15,000元）│├──┼───┼────────┼────────────┼───┼─────────┤│3│庚○○│92年3月27日凌晨│屏東縣○○鄉○○村○○段│乙○○│抽水馬達1台││││1時許│95號檳榔園內││（4,000元）│├──┼───┼────────┼────────────┼───┼─────────┤│4│庚○○│92年5月間某日晚│屏東縣萬巒鄉新置村沿山公│戊○○│木樁10支││││間│路旁空地（來義汽車修護廠││板模10塊│││││）│││├──┼───┼────────┼────────────┼───┼─────────┤│5│庚○○│92年8月2日凌晨│屏東縣泰武鄉佳平村馬士部│甲○○│投幣式伴唱機1組│││潘崑山│3時許│落獅子巷15號││29吋電視機1台（│││││││149,000元）│└──┴───┴────────┴────────────┴───┴─────────┘附表二：
┌──┬───┬────────┬────────────┬───┬─────────┐│編號│行為人│時間│地點│被害人│失竊物品│├──┼───┼────────┼────────────┼───┼─────────┤│1│庚○○│92年10月4日凌晨│屏東縣○○鄉○○村○○路│冠總公│無（未遂）│││李誌昌│0時30分│12號空地前│司││├──┼───┼────────┼────────────┼───┼─────────┤│2│庚○○│92年8月16日凌晨│屏東縣古樓村古樓公墓旁工│丁○○│建築鷹架、大小電鋸││││5時許│寮倉庫││、鋼筋彎台等物│└──┴───┴────────┴────────────┴───┴─────────┘