裁判字號：臺灣高等法院90年聲再更(三)字第16號刑事裁定
裁判日期：民國90年09月28日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院刑事裁定九十年度聲再更(三)字第一六號
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因侵占案件，對於最高法院七十八年度台上字第四三○六號，中華民國七十八年十月十九日確定判決（本院七十八年度上訴字第一五八○號、臺灣 臺北 地方法院七十八年度訴字第二○九四號、臺灣臺北地方法院檢察署七十七年偵字第八五二一號），聲請再審，經最高法院第三次發回，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、按聲請再審之客體以實體之確定判決為限，查本件再審聲請人被訴侵占案件，本院於七十八年七月七日以七十八年度上訴字第一五八○號判決後，經聲請人上訴最高法院，由最高法院於七十八年十月十九日以七十八年度台上字第四三○六號實體判決駁回聲請人之上訴確定，有該二判決影本可按，是得為聲請再審之客體者，僅上開最高法院之實體確定判決，本院七十八年度上訴字第一五八○號判決，既非實體之確定判決，自不得據為再審聲請之客體。本件再審聲請人於歷次再審書狀中既已指明上開最高法院七十八年度台上字第四三０六號實體確定判決，其據以聲請再審之客體應即為該最高法院七十八年度台上字第四三○六號實體確定判決，雖再審聲請人之歷次聲請狀中併列有本院七十八年度上訴字第一五八○號判決，惟此應僅係再審聲請人用以說明原確定判決案件之審判有何得據以聲請再審之具體事由，尚難以其於說明之初始，將本院上開判決案號與最高法院上開確定實體判決案號併列，即指被告亦對本院該非確定判決聲請再審而認本案聲請再審之客體有誤，合先敘明。
二、本件再審聲請意旨略以：
（一）聲請人係於七十四年十月三十日入監服刑，七十五年三月十六日執行完畢出監，而告訴人 張昨 非及證人 蕭天鈞 於偵查中，對彼等如何知悉聲請人所返還告訴人委託代為追償之本票尚缺二張，如何向聲請人詢問該二張本票下落並要求取回各節，一致供述係於七十五年四月三日後始得悉，並均陳稱七十五年四月三日後，蕭天鈞曾至聲請人執行處所詢問聲請人該二紙本票去向而聲請人卻隱瞞其情云云，然聲請人既於七十五年三月十六日出監，原判決所憑之上開告訴人及證人蕭天鈞證言，顯係虛偽，聲請人自得依刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款之規定聲請再審。
（二）原確定判決僅以告訴人及證人蕭天鈞於偵查中所作之供述作為認定聲請人侵占該二張本票及和解款新台幣（下同）六十萬元之依據，別無其他証據；然告訴人及證人蕭天鈞於偵查中之供述既係虛偽陳述，原確定判決認定事實採用與事實不符之供詞為唯一証據，其判決顯違背論理法則及經驗法則。另原確定判決引用第一、二審卷中不存在之証據，其事實之認定顯與卷內証據不符而判決違法。
（三）告訴人涉有誣告犯行，經聲請人向臺灣臺北地方法院對於 張昨非 提起誣告之自訴，惟因追訴權時效已完成，經該院判決免訴確定，是本件顯有刑事訴訟法第四百二十條第一項第三款、第二項聲請再審之原因。
（四）告訴人於七十七年六月二十三日偵查中已提出記載七十五年四月三日所寄信件，足証告訴人與証人蕭天鈞於當時已知悉聲請人自看守所平安返家；另証人蕭天鈞於七十五年四月三日寄給告訴人之信件中，亦表明聲請人於月前（即七十五年三月間）已安抵家門，是彼二人供稱係於七十五年四月三日後至看守所，始詢問聲請人該二張本票之事而遭聲請人隱瞞云云，顯非事實，此有蕭天鈞之信函影本及偵查卷內未經斟酌如同新證據般之告訴人信件為証，此部份為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之確實新証據，均得據以提出再審聲請云云。
（五）告訴人七十七年二月二十三日於臺北市調查處所供聲請人於七十五年四月三日將十五紙票據中之十三張交由友人蕭天鈞寄還與告訴人，欠缺二張發票人為 朱慧珠 之本票，其正擬詢問聲請人，聲請人適因傷害罪入獄服刑，致其無法探詢等語；又於七十七年六月二十三日偵訊時供稱蕭天鈞於七十五年四月三日郵寄十三張本票予告訴人（庭呈記載七十五年四月三日所寄之信件原本）等情；另證人蕭天鈞於七十七年五月十二日在臺北市調查處證稱七十五年十月間，與告訴人碰面，告訴人告知尚有二紙本票在聲請人處，其乃至看守所詢問聲請人該二本票下落，並要求取回，聲請人甚為不悅，表示該二紙本票尚在住處，俟出獄後即歸還等語；復於七十七年六月二十三日偵訊時供稱聲請人因案執行，係聲請人之女至其處所返還十三張本票，其即於七十五年四月三日寄交告訴人，始知短少二本票等語；又於同年八月十二日偵訊時稱有二紙本票未寄還告訴人，其詢問聲請人，聲請人表示不知置於何處，其於七十五年四月三日將支票寄交告訴人後，至看守所詢問聲請人，聲請人答以不知本票所在，其至看守所探視聲請人二次，一為聲請人甫入監不久，其至聲請人女兒處拿取十三張本票後，返還告訴人，告訴人詢其另二張本票之事，其乃第二次再至看守所詢問聲請人，聲請人表示支票太多，出獄後可立即找出等語，告訴人及證人蕭天鈞之上開供述，原確定判決第一、二、三審均未發現，亦未審核，係屬發現確定之新證據，其自得依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定，聲請再審。
（六）告訴人張昨非七十七年五月十二日，在法務部調查局臺北市調查處及同年六月二十三日在偵查中，均供稱未正式委託聲請人處理債權，當時將十五張支票或本票交給他，只是請他查一查對方有無財產，未談到律師酬勞等語，足見其非執行律師業務，不能成立業務侵占罪。上開供述係原確定判決未發現審酌之新證據，自得依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定聲請再審云云。
三、按受有罪判決之人，已證明其係被誣告或原判決所憑証言經証明為虛偽者，為受判決人之利益，固得聲請再審，但須以經（誣告或偽証罪）判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因証據不足者為限，始得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第二、三款、第二項定有明文。又刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前當時已存在，因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因；又所謂確實之新證據，係指不須經過調查，即可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者而言（最高法院三十五年特抗字第二一號、三十三年抗字七０號、二十八年抗字第八號、十九年抗字第八號判例意旨參照）。
四、查本件聲請人主張之聲請理由中，第（一）、（三）部分，聲請人主張告訴人涉嫌誣告，證人蕭天鈞則係偽證，惟證人蕭天鈞始終未因於原確定判決案件中偽證而經判決偽證罪確定，雖證人蕭天鈞已於七十八年五月十六日死亡，惟證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所岐異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證詞有時亦有渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例參照）。是證人蕭天鈞證述何時至看守所探視聲請人而知悉聲請人侵占犯罪之細節雖與事實有未符之處，惟其證言就聲請人侵占犯罪基本事實之陳述，原確定判決仍調查證人 張芳娟 之證言，且有朱慧珠本票及退票理由單影本各二份，張芳娟名義聲請本票執行、聲請假扣押、提供擔保金陳報狀分別附於臺灣臺北地方法院七十四年度票字第一二一四七號、七十四年度全字第三七四四號及七十年度民執全字第二七九六號卷內，和解協議書、六十萬元支票及彰化銀行 王湘婷 帳戶收入傳票影本各一紙，及聲請人於七十四年九月八日書據之證明書乙紙證明朱慧珠清償票款民事事件，係聲請人借用張芳娟名義為債權人，一切實質法律關係，均與 張女 無涉等證據判斷，並無礙於其證詞之真實性。且亦無證據證明蕭天鈞涉嫌偽證之刑事訴訟不開始或續行並非因證據不足。另聲請人雖曾自訴告訴人涉犯誣告罪，惟嗣因追訴時效已完成而經判決免訴，此因時效完成而判決免訴之情形，核亦與誣告罪經判刑確定，或其訴訟不能開始進行或續行之情形有別，自不能援引刑事訴訟法第四百二十條第二項之規定聲請再審，聲請人以證人蕭天鈞為虛偽之證言，且其自訴告訴人誣告案件因追訴時效完成經法院判決免訴為由，而依刑事訴訟法第四百二十條第一項第二、三款提起本件再審之聲請，顯有未合。另第（二）部分係指原確定判決認定犯罪事實與所採用之證據顯屬不符，且所採用之証據亦與卷附資料不符，而有判決違背法令、違背論理法則及經驗法則之違法云云，然証據如何取捨、其取捨是否違背經驗法則或論理法則，有無判決違背法令，乃判決是否得上訴第三審或提起非常上訴之理由，尚非得據以提起再審聲請之理由，聲請人以原判決違背法令之理由，聲請本件再審，顯與刑事訴訟法第四百二十條第一項各款之要件不符。又第（四）部分聲請人固提出証人蕭天鈞於七十五年四月三日之信件及告訴人於偵查中提出之信件，証明彼等於偵查中証稱於七十五年四月三日始在看守所向聲請人查詢本件二紙本票而遭聲請人隱瞞云云為不實在，然縱聲請人所提出之上開二信件為真，亦僅足証明告訴人及証人蕭天鈞知悉聲請人侵占該二紙本票之時間有誤，尚不足據以証明彼等之全部証詞均屬虛偽，故從形式上觀察，該二信件尚不足據以否定原確定判決事實之認定，聲請人此部分再審理由，亦與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款發現確實新証據之要件不符。至第（五）部分，聲請人所指告訴人及證人蕭天鈞之上開供述，均係於本案調查局及偵訊中所為，有各該調查及偵訊筆錄可稽，而該等筆錄均係附於原確定判決案卷內之筆錄，該筆錄所載之告訴人、證人蕭天鈞之上開供述，已難謂係未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見之新證據；縱原確定判決未就該筆錄所載之告訴人及證人蕭天鈞之供述逐一摘錄於判決中，惟原確定判決案件歷審均係本於調查證據所得，斟酌全案辯論意旨而為判決，就該等筆錄自已為必要之審酌，聲請人徒以該案歷審判決均未載明，遽認告訴人、證人蕭天鈞之上開供述均未經原確定判決審酌，而執以依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定聲請再審，亦有未合。至第（六）部分，聲請人雖主張告訴人張昨非於七十七年五月十二日，在法務部調查局臺北市調查處及同年六月二十三日在偵查中，均供稱未正式委託聲請人處理債權，當時將十五張支票或本票交給他，只是請他查一查對方有無財產，未談到律師酬勞等語，然原確定判決係以聲請人執行律師業務，為客戶調查票主債信，研究追索票款，為其業務上之行為，竟意圖為自己不法之所有，將業務上保管張昨非之本票二紙，據為己有，並將和解所得票款六十萬元侵占入己，而認定係犯業務侵占之罪，並非以聲請人係受託處理債務並受有報酬作為認定依據，原判決所認定之事實，尚與告訴人張昨非上開供詞相符，該供詞尚不足據以否定原確定判決事實之認定，聲請人此部分再審理由，亦與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款發現確實新証據之要件不符。從而本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國九十年九月二十八日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官鄧振球法官雷元結右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官梁雅華中華民國九十年十月二日