裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第2888號刑事判決
裁判日期：民國90年09月28日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第二八八八號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人鐘烱錺律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳明良 右上訴人因被告傷害案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度易字第三五五一號，中華民國九十年六月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一三八五五、一０八七六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○傷害人之身體，處拘役貳拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○與甲○○係兄弟，渠等二人受父親丙○○邀約，於民國八十九年三月五日上午九時許，前往位於台北縣新莊市○○路○○○巷○○弄○○號二樓丙○○住處，共同 商談渠 等母親 黃杜金枝 生病，究由兄弟輪流看顧，抑或僱請外籍勞工看顧，以及費用如何分擔事宜，甲○○提議以母親的錢來支付看顧費用，並認為丙○○亦應出錢，且質疑丙○○家產分配不公，當場要求丙○○再拿出新台幣（下同）二百萬元給伊，丙○○聞言憤怒回稱：「我把老本拿出來的話，日後不是要當乞丐」等語，並隨手拿起身旁茶几上之塑膠煙灰缸丟擲甲○○，甲○○乃趨前抓扯丙○○衣服，丙○○則高聲呼叫屋內之乙○○過來，乙○○聞訊前來護在丙○○身旁（夾在丙○○、甲○○二人間），並說：「你們在幹什麼？」等語，雙方一言不合，乙○○、甲○○均本於傷害他人身體之犯意，先由乙○○持供桌上丙○○所有之燭台一支毆打甲○○背部，雙方拉扯之際，甲○○搶得該燭台後，隨即持該燭台毆打乙○○之頭部及腳膝蓋等處，致甲○○受有左肩部皮下溢血之傷害；乙○○受有頭部、顏面撕裂傷及右側髖骨骨折等傷害。
二、案經被害人乙○○、甲○○訴由台北縣警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按檢察官、自訴人及被告雖同為刑事訴訟法上所稱之當事人，但其立場各異，檢察官為代表國家行使職權，故不僅得為被告之不利益提起上訴，且得為被告之利益提起上訴。自訴人之目的在使被告受處罰，其上訴應以被告之不利益為限。至於被告之上訴應以自己之利益為限，無許其為自己不利益上訴之理。本件台灣板橋地方法院檢察署檢察官提起上訴，其上訴書（九十年度請上字第二二三號）雖記載：「．．．，本檢察官於九十年七月二十五日收受判決正本，茲據告訴人甲○○具狀請求上訴，所請非無理由，．．．」等語，理由似僅為被告乙○○不利益提起上訴，惟上訴書當事人欄被告除列有「乙○○」外，尚有「甲○○」，雖告訴人乙○○並未請求檢察官對被告甲○○提起上訴，然檢察官既得不具理由依職權為被告甲○○之利益、不利益提起上訴，應認檢察官對被告甲○○部分亦提起上訴，核先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○、被告乙○○均矢口否認有何傷害犯行，被告甲○○辯稱：是乙○○拿燭臺之外鐶要打伊，伊與乙○○在搶，二人搶來搶去，才不小心打到乙○○的頭云云；被告乙○○辯稱：伊係被甲○○持燭台毆打成傷，伊當時跌坐在地，根本無力反擊，並未出手毆打甲○○，甲○○的傷是自行跌倒造成云云。
三、經查：㈠右揭被告二人於前揭時地，因母親看顧費用如何負擔及甲○○以言語頂撞其父丙
○○，丙○○擬毆打甲○○，遭甲○○反擊，丙○○呼叫乙○○護持等問題，一言不合發生衝突，繼而甲○○如何遭乙○○毆打成傷，乙○○如何被甲○○毆打成傷等事實，各據告訴人甲○○、乙○○指訴綦詳。告訴人甲○○於警訊中供稱：「雙方拉拉扯扯後，乙○○所持燭臺，被我搶過來，我再持該燭臺毆打他（乙○○）」、「我毆打乙○○頭部」、「（你所持之燭台是否現置放在新莊分局刑事組辦公室這支燭台？）是這支燭台沒錯，經當場指認後並簽名按印」、「（那你遭乙○○持燭台毆打背部是否有受傷？）我背部也有受傷」等語（見八十九年度偵字第一０八七六號卷第三頁反面、第四頁正面）；其於偵訊中供稱：「當時是乙○○先出手打我，他先拿燭台架打我，．．．，我才把乙○○燭台搶過來，打他頭部打三下」、「．．．，當時乙○○質疑我，憑什麼決定這樣，並作勢要打我，我後退不小心碰到椅子倒下，他順勢拿起燭台打我肩，我才搶他燭台，打他頭三下」等語（見前開偵查卷第二四頁反面、第二五頁正面、反面）；其於本
院調查時供稱：「．．．，結果乙○○就走過來作勢要打我，我就從客廳閃到旁邊，乙○○就用右手握拳頭打我左後肩，我被打退一步，他就一直打我，我一直後退，他要推我，我腳就絆到東西，就倒下去，我倒在地上，他就跪倒在地上，他就用雙腳壓我的大腿，他就拿燭台來打我頭部，我就用手跟他搶燭台，所以他就只有打我的左肩，我們二人互相拉扯，結果燭台的底部打到他的頭部。」等語（見本院九十年八月二十八日訊問筆錄第三頁、第四頁）；告訴人乙○○於警、偵訊、原審調查及本院調查中指稱：「．．．，於是我胞弟就拿燭台打我右側膝蓋致骨折及頭部顏面撕裂致傷後，他就逃跑了」、「．．．，甲○○就作勢要毆打我父親，我父親就喊我過來，我就過來要護著我父親，他打不到我父親，就拿燭台打我腿，．．．」、「（為何他要搶你燭台？）他拿燭台打我時，我有搶，所以他要把燭台搶回，才自己後退受傷」、「．．．，他拿起供桌上之燭台朝我膝蓋打下去，我人就倒了。第二次又用燭台打我頭部，第三次又用燭台丟過來，蠟燭台被我抓住，他自己摔下去了，．．．」、「．．．，因為我父親視力不是很好，甲○○跑到我父親身旁，我父親就大喊 火順 、火順趕快過來，我就跑過去，甲○○就隨手拿桌上的燭台，打我右腳的關節一下，我就骨折倒在地上，結果他接著拿燭台打我頭部，他又再拿燭台打我頭部，我頭破血流，同時他採到我的血，往後退後不知道後面有椅子自己摔倒。」等語（見前開偵查卷第五頁反面、第二四頁反面、第二五頁正面，原審卷第三二頁正面、反面，本院卷九十年八月二十八日訊問筆錄第五頁），並經證人即被告之父丙○○於檢察官偵查、原審調查及本院調查時證稱：「．．．，當時甲○○後退二步，接近供桌上燭台，所以他隨手拿起燭台打乙○○，．．．」、「乙○○被打倒地，甲○○也倒臥在地，．．．」、「．．．，我看他（只甲○○）要出手過來，我才叫火順過來，火順過來說你在幹什麼，火順在我們中間，（黃） 文通 就拿燭台打火順」、「．．．，他們二人都是我的兒子，我不會袒護任何人，乙○○擋在我與甲○○中間，我在乙○○的後面，因為甲○○要對付我，甲○○退後，他邊退邊往神桌，乙○○沒有想到甲○○拿神桌上的燭台，我看到甲○○拿壹個黑黑的東西打乙○○幾下，他們二人都在搶燭台，他們搶來搶去，二人都跌倒在地上，看到滿地都是血，．．．」等語（見前開偵查卷第二五頁反面、第二六頁正面，原審卷第三三頁正面，本院卷九十年八月二十八日訊問筆錄第七頁）屬實，顯見當時被告二人間確有吵架及肢體衝突，乙○○指述被告甲○○有於前揭時地，持該燭台毆擊伊之舉，應與事實相符。而觀諸證人丙○○前揭證詞，被告二人互搶燭台及皆跌倒在地等情，以及被告乙○○於偵訊中坦承曾手持燭台乙情，被告二人當時情緒上至為激動亦屬事理之當然，則甲○○指述被告乙○○持燭台毆打伊背部，與其發生前述衝突，自屬信而有徵，益證告訴人甲○○、乙○○相互指陳對方持燭台毆打伊，非不可採信。雖被告乙○○於原審調查及本院審理中指稱被告甲○○或持殺其腳（見原審卷第六十頁反面），或以刀刺其頭部（見本院九十年九月十四日審判筆錄第六頁）云云，惟參諸證人即新莊分局警員 林進仁 於原審調查時到庭證稱：「．．．，刀子當時沒有血跡，也沒有動過」、「．．．，他（指乙○○）說用燭台打他的腳，沒說用刀子，．．．」等語（見原審卷第五八頁正面、第六十頁正面），以及財團法人長庚紀念醫院九十年四月三十日（90）長庚院法字第０二二九號函，亦載明：「．．．，惟據病歷記載，病患（乙○○）曾主訴係被燭台打傷」等語（見原審卷第八六頁），乙○○此部分之指訴雖有誇大不實之嫌，以及甲○○於本院調查時指訴被告乙○○將身體壓在伊雙腿上，致伊受有尾椎部皮下溢血之傷害云云，惟被告甲○○於警訊之初僅稱被告乙○○持燭台毆打伊背部等情，於偵訊中更稱：伊後退不小心碰到椅子跌倒等情（見前開偵查卷第二五頁正面），顯然甲○○此部分指述亦有不實，惟如前述，被告二人亦自陳雙方確有發生拉扯之肢體衝突，告訴人乙○○指被告甲○○持刀刺伊部分之不實，及甲○○指被告乙○○以身體壓坐伊雙腿上致伊受有尾椎部皮下溢血部分之不實，於法自不得資為告訴人乙○○、甲○○其他有關被告甲○○、乙○○傷害之指訴各節均不可採信之理由。
㈡此外，並有長庚醫院診斷證明書一份（見前開偵查卷第八頁）、樹林醫院驗傷診
斷書一紙（見前開偵查卷第九頁）、現場照片三張（見前開偵查卷第十一頁）附卷及燭臺一個扣案可資佐證。再者，觀諸被害人甲○○係於八十九年三月五日前往樹林醫院檢驗，而經本院向樹林醫院函查，該院函覆稱：甲○○當日之傷係新傷，皮下溢血明顯等語，有該院函在本院卷可稽，而被告甲○○之傷係左肩部皮下溢血，在身體背部，衡情亦無自傷可能。辯護人請求至現場履勘，以及被告甲○○請求傳訊警員查明燭台是否有環，均核無必要。
㈢矧查彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，
始得以正當防衛論。即行為人主觀上僅有防衛意思而非侵害意思，且客觀上有防衛之事實者，方有正當防衛可言。衡以雙方係為母親看顧費用如何負擔及甲○○以言語頂撞其父丙○○，丙○○擬毆打甲○○，遭甲○○反擊，丙○○呼叫乙○○護持等問題，一言不合發生衝突，則彼此間係基於傷害對方之犯意而實施傷害行為，而非基於正當防衛之意思排除侵害，當無疑義。
㈣綜上所述，本件被告二人前述否認犯行之所辯，核係事後圖卸刑責之詞，不足採信，本件事證明確，被告二人之犯行，均堪以認定。
四、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。又被告甲○○、乙○○行為後原刑法第四十一條之規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日
，易科罰金。」，已於九十年一月四日經修正為刑法第四十一條第一項，該規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，並於同年月十日經總統公布施行，經新舊法比較結果，修正後之新法對被告易科罰金之宣告並不生影響，爰適用裁判之新法諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、原審審酌被告甲○○犯罪之動機、、目的、手段，致告訴人乙○○所受傷害之程度、及犯後態度等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事、用法及量刑，均無不當，應予維持。被告甲○○上訴否認犯罪，及檢察官未具理由提起上訴，均為無理由，應予駁回。至原判決認定乙○○未有傷害甲○○之犯行而諭知被告乙○○無罪之判決，則有未洽。檢察官就被告乙○○部分上訴，據以指摘原判決此部分不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告乙○○之素行，犯罪之動機、目的、手段、致甲○○所受傷害程度，及被告甲○○可責性較高，暨彼此間均尚未和解，犯後態度等一切情狀，量處乙○○拘役二十日。查刑法第四十一條業於九十年一月十日修正經總統公布，同年月十二日生效，關於易科罰金範圍擴大「最重本刑五年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告」，被告行為後，法律有變更，依刑法第二條第一項前段適用裁判時之法律即修正後之刑法第四十一條第一項前段諭知易科罰金之折算標準。至扣按之燭台一個，雖供本件犯罪所用，然為證人丙○○所有之物，故不予宣告沒收，另扣案之水果刀一把，與本案無關，本院亦毋庸宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十八日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官王麗莉法官徐培元右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官秦仲芳中華民國九十年九月二十八日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十七條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。