裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第349號刑事判決
裁判日期：民國90年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第三四九號
上訴人即被告乙○○
丙○○共同指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 右上訴人等，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一五一七號，中華民國八十九年七月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第五００七號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、丙○○販賣第一級毒品部分撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因壹包【淨重零點壹伍公克（包裝重零點貳貳公克）】沒收銷燬之；因販賣第一級毒品犯罪所得之財物新臺幣陸仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○共同持有第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月。扣案之第一級毒品海洛因壹包〔淨重零點壹伍公克（包裝重零點貳貳公克）〕沒收銷燬之。
事實
一、乙○○意圖販賣第一級毒品海洛因圖利，並基於概括之犯意，先於民國八十八年二月間某日，經綽號「 小惠 」之甲○○打乙○○之呼叫器呼叫乙○○後，乙○○即以電話與甲○○連絡，雙方約定在桃園縣○○鎮○○路上之 屈臣氏 商店附近交易，乙○○遂依約在該處以一包新臺幣（下同）三千元之價格，販賣一包第一級毒品海洛因予甲○○；約過三、五天後，甲○○再以電話連絡乙○○，而由與乙○○具有共同販賣海洛因圖利之犯意聯絡之 蕭文彬 （年約二十五歲）接聽電話，雙方約定在桃園縣○○鎮○○路上之電信局附近交易，乙○○與蕭文彬即依約前往該處以一包二千元之價格，共同販賣一包第一級毒品海洛因予甲○○；復於同年二月底某日，在桃園縣○○鎮○○里○○○鄰○○○路○○○號乙○○住處，乙○○又以一包一千五百元之價格，販賣一包第一級毒品海洛因予甲○○與丙○○二人（甲○○、丙○○二人一起合資購買，甲○○出資一千元、丙○○出資五百元）。嗣乙○○於八十八年三月三十一日清晨五時三十分許，騎機車搭載丙○○共同前往大溪鎮山豬湖社區附近商店擬購買礦泉水施用第一級毒品海洛因，乙○○基於共同持有之犯意聯絡，並將其所有之第一級毒品海洛因（淨重０．一五公克，包裝重０．二二公克）一包交由丙○○携帶，而共同持有之。詎二人在桃園縣○○鎮○○路○○○巷○○○號前時，適遇巡邏警車，警員見乙○○、丙○○二人行跡可疑正欲上前盤查之際，乙○○隨即調轉車頭騎車逃逸，丙○○旋經警查獲，並為警自丙○○之皮夾內起獲上開海洛因一包。
二、案經桃園縣警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○固均坦承認識甲○○，甲○○之綽號為「小惠」等情，惟被告二人均矢口否認有右揭販賣第一級毒品海洛因之犯行。被告乙○○辯稱：我曾拿丙○○的身分證及土地所有權狀去地下錢莊借錢而未替他處理，他挾怨報復，扣案之毒品不是我的，未曾販賣毒品，甲○○是向蕭文彬購買毒品云云；被告丙○○辯稱：查獲當天剛好與乙○○去找朋友施打毒品，不是去販賣等語。經查，右揭事實，業據：
㈠被告丙○○於警訊、檢察官偵查及原審法院審理時供承：「我是乙○○身旁小弟
，乙○○販毒時會帶我去，且會將海洛因放在我身上，．．．．我所知道是賣給綽號『小惠』，．．．．（乙○○是如何販賣毒品？如何聯絡？）會打乙○○呼叫器0000000000再約地點交易，（乙○○從何時起開始販賣海洛因？）是從八十八年二月起開始販毒。毒品是我和『小惠』一起向乙○○買的，大約在八十八年農曆過年後之二月底，我和『小惠』一起到乙○○位在大溪鎮義和里附近靠近石門水庫的家中購買的，是一千五百元，是買海洛因，已分裝好了，是一小包，是我和『小惠』共同出錢的（見原審法院八十九年五月十八日訊問筆錄），她出一千元，我出五百元（見原審法院八十九年六月十九日訊問筆錄）」等語不諱。丙○○於本院審理時，猶指稱確與甲○○共同出資向被告乙○○購買海洛因一包。
㈡證人甲○○於警訊及原審法院審理時證述：「向綽號『老媽』之乙○○分別以二
千、三千不等價格購買二次（見偵查卷第三十六頁正面）；（是否曾在電話中向乙○○說過要向他買海洛因？）有，是我以電話聯絡，乙○○約我在屈臣氏交貨的，金額是二千或三千元（見原審法院八十九年二月二十一日訊問筆錄）；是我自己出錢向乙○○買海洛因，（購買時間、數量為何？）八十八年二月間起，打乙○○的呼叫器，乙○○回電，約定○○○鎮○○路上電信局還有屈臣氏等地交易，記得屈臣氏有過一次，是八十八年二月份，價格三千元買一包，只有乙○○自己一人來送貨，另外過了三、五天後，是在電信局交易，我打電話過去，蕭文彬接的，年約六十四、六十五年次生，約定在電信局，買二千元一包，當時是乙○○、蕭文彬一起來，是蕭文彬從口袋拿出來交貨，並收錢，（丙○○說過一千五百元之事情，你們二人合買是否正確？）八十八年二月間當天，是丙○○約我到乙○○家，丙○○是騎機車去，我是坐計程車去，去之前，丙○○跟我說，我們一起去跟乙○○買海洛因，在大溪公路局我就將一千元給丙○○，丙○○出五百元，我坐計程車到乙○○家，到了，丙○○就將毒品拿出來給我用，一千五百元事情就只有一次（見原審法院八十九年六月六日訊問筆錄）」等語。其於本院調查時猶指訴不移，且其就與丙○○共同出資購買部分，核與丙○○所供相符，足證其所供合於事實，應堪採信。
㈢證人甲○○於本院調查時陳稱當時乙○○的電話跟蕭文彬共用，打電話有時乙○
○接，有時蕭文彬接，電話找乙○○，乙○○有與證人聯絡，有一次找蕭文彬，是乙○○與蕭文彬一起來等語。被告於本院調查時供承，其確有與蕭文彬在一起，蕭文彬有叫被告拿東西（指海洛因）給證人甲○○，錢我是交給蕭文彬。經核證人所述與被告乙○○所供，若合符節，足證被告確有與蕭文彬共同販賣海洛因之行為。
㈣綜觀前開同案被告丙○○及證人甲○○之供述，並無瑕疵，且甲○○與被告乙○
○並無私人恩怨，自無故意構陷之理，廖、林二人之供述與被告乙○○於本院之供述相互印證，尚堪採信。足證乙○○確有販賣第一級毒品海洛因之犯行甚明，是被告乙○○確有前揭販賣第一級毒品海洛因三次既遂（按第一次賣一包三千元予甲○○、第二次與蕭文彬共同販賣一包二千元予甲○○、第三次販賣一包一千五百元予甲○○及丙○○）之犯行，自應依法論科。
㈤被告丙○○於本院供承八十八年三月三十一日被查獲之毒品海洛因一包（淨重０
．一五公克，包裝重０．二二公克），係被告乙○○所有交與其携帶者，被告乙○○亦坦承係欲共同施用，於購買礦泉水途中被警查獲。雖被告丙○○於警訊及原審偵審中自白，係案發前晚甲○○聯絡乙○○欲購買，而於案發時被告二人共同携往交貨而被查獲云云，惟證人甲○○始終堅決否認有該次向被告乙○○購買毒品之行為，被告丙○○之自白，無證據足以證明其為真實，自無可採。此部分應屬單純之持有犯行，應可認定。警察自被告丙○○之皮夾內起獲之結晶物一包，經送請檢驗結果，確係海洛因【淨重０．一五公克（包裝重０．二二公克）】，有法務部調查局鑑定通知書一紙附卷可稽。被告二人此部分持有犯行，甚為明確。
二、海洛因係第一級毒品，被告乙○○意圖營利予以販賣，核被告乙○○第一至第三次販賣海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；被告乙○○與被告丙○○於八十八年三月三十一日清晨五時三十分許，共同持有第一級毒品海洛因，嗣經巡邏警員查獲部分，均係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。此部分檢察官起訴認被告二人係共犯販賣第一級毒品罪，尚非允洽，起訴條應予變更。被告乙○○持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○經原審法院於八十七年十一月二十七日裁定停止戒治，此有本院被告全國前案紀錄表附於原審卷可按，是其八十八年三月三十一日持有毒品海洛因，應係另行起意，與前案之施用毒品無涉。又被告乙○○與蕭文彬（第二次販賣部分）有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告乙○○與丙○○就持有第一級毒品海洛因，有犯意之聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。被告乙○○先後三次販賣毒品海洛因之犯行，時間緊接，手段雷同，所犯又係基本犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，按情節較重之第二次共同販賣部分，論以共同販賣第一級毒品一罪。因販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重，故僅就併科罰金刑部分加重其刑。又因被告乙○○所販賣第一級毒品海洛因之次數非頻繁，數量、金額亦不多，獲利應極為有限，情節尚非重大，是其所犯，情輕法重，尚堪憫恕，雖科以法定最低度之刑，猶嫌過重，合依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。被告乙○○雖曾於八十四年間，因遺棄及過失致死案件，經原審法院分別判處有期徒刑八月及八月，並定其應執行刑為有期徒刑一年二月，自八十五年六月九日起執行至八十六年八月一日止，復自八十六年八月二日起接續執行八十二年間因施用毒品案件被撤銷假釋之殘刑至八十八年二月十日止，然其於接續執行中又於八十六年十二月十六日假釋出監，惟該假釋又被撤銷，並自八十八年四月二十二日起至八十九年五月二十六日止執行撤銷上開假釋後之殘刑，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可憑，故被告乙○○為本件犯行時，上開有期徒刑因被撤銷假釋致尚未執行完畢，自不構成累犯，公訴人認成立累犯，容有未洽，併予敘明。公訴人認被告乙○○與丙○○於八十七年三、四月間共同以每包二千元及三千元之代價出售毒品海洛因予甲○○施用，及丙○○有事實欄所載三次共同販賣毒品海洛因之犯行，認被告二人此部分涉有販賣毒品海洛因犯行。惟訊據被告丙○○堅決否認有此部分犯行，乙○○亦否認有八十七年三、四月之二次犯行，查此部分僅有甲○○之指訴，並無其他證據為佐證，且乙○○八十七年三、四月之二次販賣犯嫌業經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以八十八年偵字第二六二九號不起訴處分在案（影本附於原審卷一四九、一五０頁），惟公訴人認此部分與前開有罪部分有連續犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
三、原審就此部分因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠八十八年三月三十一日被查獲毒品部分，被告二人僅係持有毒品海洛因，原判決認係販賣毒品海洛因未遂，尚有違誤。㈡丙○○及甲○○合資向被告乙○○購買毒品海洛因，乙○○僅係侵害單一之法益，為單純一罪，原判決認係想像競合犯，所持見解並不正確。㈢公訴人起訴被告二人於八十七年三、四月之二次共同販賣犯嫌及丙○○有事實欄所載之三次犯嫌，原判決未予以判決（應不另為無罪之諭知，有如前述），置檢察官起訴之部分犯罪事實於不顧，亦有未合。被告乙○○上訴，否認販賣毒品海洛因，核無理由，被告丙○○上訴，否認販賣毒品海洛因，核有理由，原判決此部分既有可議（被告二人被訴販賣第二級毒品部分，經原審判決無罪確定），自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告二人之素行、及被告乙○○販賣毒品之次數、數量暨丙○○持有海洛因數量甚微及犯罪後之態度等一切情狀，量處乙○○有期徒刑拾年、丙○○有期徒刑壹年陸月。扣案之第一級毒品海洛因一包【淨重０．一五公克（包裝重０．二二公克）】，係本件查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；被告乙○○先後以三千元、二千元、一千五百元販賣毒品海洛因三次，以此計算，其因販賣毒品海洛因犯罪所得財物，總計為六千五百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之分裝袋二十二個、使用過之空袋一個及針筒一支，與本案販賣及持有毒品海洛因罪無關，故不予宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條，第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十一條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十八日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官李英勇法官陳榮和右正本證明與原本無異。
乙○○及檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告丙○○不得上訴。
書記官劉麗芬中華民國九十年十月四日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。