裁判字號：最高法院99年台上字第4973號刑事判決
裁判日期：民國99年08月05日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四九七三號上訴人甲○○選任辯護人 鞠金蕾 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年九月二十五日第二審判決（九十七年度上訴字第二八四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第七八０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決關於上訴人甲○○部分，撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人犯二人以上共同對女子以強暴而為性交罪刑（處有期徒刑捌年），已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠本件第一審判決認上訴人係犯刑法第二百二十二條第一項第一款、第三款之罪，而量處有期徒刑七年六月，原判決認係犯同項第一款之罪，竟量處有期徒刑八年，殊非適法。㈡本件檢察官第二審之上訴僅指上訴人未與被害人Ａ女（姓名、年籍、住所均詳卷）和解賠償其損失，第一審量刑過輕，但上訴人未與Ａ女和解乙節，第一審量刑已有審酌，是檢察官之第二審上訴，並未依卷內資料具體指摘原判決有何採證認事用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，非屬具體理由，為不合法律上之程式，應予駁回，原判決竟認檢察官之上訴為有理由，而撤銷第一審判決，並加重量刑，自有違法。㈢上訴人於偵查中供稱：「她（Ａ女）有說睡一次三百元（指新台幣，下同）」等語，又倘依原判決之認定，上訴人與李○○（經原審判刑確定）係共同將Ａ女手腳壓住後予以性侵害，何以Ａ女身上並無瘀傷？上開供述及Ａ女身上無瘀傷，何以不足為上訴人有利之認定，原判決未於理由內為說明，有判決理由不備之違法等語。
惟查：原判決依憑上訴人於警詢、偵查及第一審審理中之自白，原審審理中之部分供述，證人Ａ女於警詢至原審審理中之證述，張○銘於偵查及原審審理中之證述，內政部警政署刑事警察局就Ａ女案發時所穿牛仔短褲、內褲、Ａ女之陰道抹片、棉棒等之鑑定報告，行政院衛生署草屯療養院就Ａ女有無創傷症候群之鑑定書等證據，詳為說明其認定上訴人有本件犯行之理由，並就上訴人辯稱係經Ａ女同意始與之性交等語，認非可採，予以指駁。經核俱與卷內資料相符。復按：（一）由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條前段固有明文；但檢察官為被告之不利益而上訴者，自不受前述之限制，此為法條反面解釋之當然結果。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件第一審判決後，除被告外，檢察官亦為被告之不利益提起上訴，原審審理結果認上訴人並不知Ａ女係屬精神障礙之人，第一審判決認上訴人係犯刑法第二百二十二條第一項第一款、第三款之罪，自有違誤，乃撤銷第一審判決，並以行為人之責任為基礎，就上訴人行為方式、對Ａ女身心健康與人格發展產生之影響，犯罪後之態度，未與Ａ女達成和解賠償其損害等一切情狀，量處有期徒刑八年，其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自難指違法。（二）第二審上訴有無理由，應視第二審審理結果，所應為之判決是否與第一審判決相同為斷，與上訴論旨之能否成立無關。
本件原判決經審理結果認上訴人係犯刑法第二百二十二條第一項第一款之罪，第一審認係犯同條第一項第一款、第三款之罪，自有違誤，乃將第一審判決撤銷，並說明其量處較重刑度之理由，是原判決於理由欄認檢察官之第二審上訴為有理由，於法並無不合（原判決於理由欄雖未敘及上訴人之上訴理由是否可取，但原判決既將第一審判決撤銷，此僅屬理由之疏漏，非屬已受請求之事項未予判決之違法）。（三）上訴人於警詢至第一審審理中已自白對Ａ女為強制性交，原判決於理由欄已說明其自白與事實相符而足以採信之理由，並就上訴人於原審辯稱係經Ａ女同意始與之性交，認非可採，予以指駁，雖就上訴人於偵查中一度供稱：「她有說睡一次三百元」等語，於理由內未特別予以指駁，尚難謂有理由不備之違法。至Ａ女是否因上訴人與李○○共同強制性交致身體受有傷害，此為屬枝節，並不影響原判決所為不利上訴人之認定，原判決未於理由欄特別說明，亦難指有理由不備之違法。上訴意旨㈠㈡㈢或係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，或係就與犯罪構成要件無關之細節，單純為事實上之爭執，俱非適法之上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又第三審為法律審，上訴人於提起第三審上訴後，始提出和解書，本院即無從審酌，且原判決並非以上訴人未與被害人和解為科處有期徒刑八年之唯一理由，是上訴人於上訴第三審所提和解書，對於判決結果不生影響，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月十一日
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