裁判字號：最高法院99年台上字第4962號刑事判決
裁判日期：民國99年08月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四九六二號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院高雄分院中華民國九十九年五月六日第二審判決（九十八年度上訴字第一八一六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第七九四六、一七五二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○販賣第一級毒品十三罪，又共同販賣第一級毒品三罪罪刑（均累犯）；論處上訴人乙○○共同販賣第一級毒品三罪（均累犯）罪刑，固非無見。
惟按：㈠修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白。查上訴人等於第一審審理時，對於檢察官起訴之全部犯罪事實，均坦承不諱（見第一審卷第二０四頁、第一審判決第四頁）。而甲○○於警詢時即自承：「0000000000是 吳國斌 知道我有海洛因毒品，說要用一支手機電話卡跟我換取海洛因毒品吸食。」「（你所販賣之第一級海洛因毒品，數量價格如何計算？）我都是以吸管搖（舀）起大約數量之海洛因，每一小包賣新台幣（下同）五００元。」「我只有賣給 張良豪 。」「（你一共賣海洛因毒品給多少人吸食？）我一共賣海洛因毒品給四、五人吸食。」等語（見警一卷第六、八、九、十頁）；於偵查中，檢察官向法院聲請羈押法官訊問時，陳稱：「（對於檢察官聲請羈押之犯罪事實有何意見？）承認犯行，我有賣毒品給張良豪，時間於（民國）九十八年一月二十一日及九十八年三月二日，第一次的地點在高雄縣○○鄉○○路，價格賣了五百元，第二次地點在大寮鄉江山村廢棄的貨櫃場，也是五百元。」等語（見聲羈卷第十、十一頁）。另乙○○於警詢時坦承：「（你是否有幫甲○○運送毒品給向甲○○購買之人？）甲○○有叫我幫他送毒品去給他的朋友三、四次。」「（你幫甲○○運送毒品，他給予你何代價？）我每次幫甲○○運送毒品後，他都給我一小包第一級毒品海洛因吸食。」「（你幫甲○○運送毒品給向他購買之人後有無收取貨款？）有。」「（你與甲○○販賣毒品如何分工？）有人打電話給甲○○要購買毒品時，他就與對方約好時間、地點，再叫我送毒品過去給對方並收取購買毒品的款項，回來後再將錢交給甲○○，他才給我一小包第一級毒品海洛因。」（見警一卷第六一、六二頁）；於檢察官聲請羈押，第一審法官訊問時，陳稱：「（對上開於警詢時承認與甲○○一起販賣毒品的時間、地點、次數、分工等陳述，有何意見？）沒有意見，警詢所言確實實在，」「（既然你警詢所言實在，為何否認犯行？）我只是幫甲○○送毒品、收錢，我認為這不是販賣毒品。」「（所以你在警詢時所言，送毒品的時間、地點、次數，與甲○○之分工等所述均屬事實？）是的。」「（幫甲○○送了幾次海洛因？）三到四次」等語明確（見聲羈卷第六、七頁）。對於前述部分，能否謂甲○○、乙○○未曾於偵查中自白？非無研求之餘地。原判決對於全部犯罪事實中，何部分僅於審判中自白，何部分於偵查及審判中均自白？並未詳予勾稽比對，並就符合偵查及審判中均自白規定部分，為新舊法比較後，依裁判時法減輕其刑；亦未說明上訴人等何以均不符合該減刑條件之規定，遽認「雖同條例修正增訂第第十七條第二項關於犯該條例第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，惟被告二人均不符合該減刑條件之規定。是揆諸前揭說明，就本件被告二人所犯之各罪，經綜合其整體修正之刑度情形及各加重、減輕事由比較結果，以行為時即修正前之毒品危害防制條例較有利於被告。從而，本件即應依刑法第二條第一項前段規定，適用有利於被告之行為時法論處之。」云云（見原判決第十七頁），自屬違誤。㈡販賣毒品罪，須以所販賣者確屬毒品為成立要件之一，是否確屬毒品，應依證據證明之，並應於理由內說明其所憑之依據。原判決認定甲○○單獨販賣第一級毒品予吳國斌一次、張良豪五次、 李熙朝 四次、 陳正忠 一次、 黃士豪 二次，與乙○○共同販賣第一級毒品予張良豪二次、李熙朝一次，但除引用上訴人及證人等之供述外，並未明確說明認定甲○○販賣予吳國斌、張良豪、李熙朝、陳正忠、黃士豪及與乙○○共同販賣予張良豪、李熙朝之物品確為第一級毒品之依據，逕論以前述販賣第一級毒品之罪，尚嫌理由欠備。上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年八月五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月十日
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