裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第284號刑事判決
裁判日期：民國97年09月25日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第284號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
國民指定辯護人本院公設辯護人己○○上訴人即被告乙○○
國民
31號選任辯護人 李國源 律師上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1644號中華民國96年12月4日第1審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第7807號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○、乙○○犯二人以上共同對女子以強暴而為性交罪，各處有期徒刑捌年。
事實
一、丙○○、乙○○（綽號「賣菜的」）於民國（以下同）96年年3月21日凌晨在丁○○位於臺中縣○○鎮○○街○○巷○○號住處飲酒，至同日凌晨2時許時，見丁○○已酒醉昏睡，僅丁○○之女友甲○（偵查中代號00000000，真實姓名年籍均詳卷）與丙○○、乙○○在場，丙○○、乙○○即認有機可趁，竟共同基於對甲○強制性交之犯意聯絡，在該處之房間內，由丙○○壓住甲○之雙手，乙○○壓住甲○之雙腳，不顧甲○之掙扎、反抗，將甲○壓制在該房間之床上，強行將甲○之衣褲脫掉後，先由丙○○抱住甲○，並用腳夾住甲○之雙腳，使甲○無法反抗，由乙○○以其生殖器插入甲○之陰道，再換由乙○○壓制甲○之手、腳，摀住甲○之嘴巴，使甲○無法反抗，由丙○○以其生殖器插入甲○之陰道，以此強暴方式對甲○強制性交得逞。其2人復接續基於上開強制性交之犯意，於同日凌晨3、4時許，再次共同壓制甲○，先由丙○○壓住甲○之手腳，使甲○無法反抗，而由乙○○以其生殖器插入甲○之陰道，再換由乙○○壓制甲○之手、腳，使甲○無法反抗，而由丙○○以其生殖器插入甲○之陰道，共同以此強暴方式接續對甲○強制性交得逞。嗣於同日清晨5、6時許，丁○○酒醒後，發現甲○全身赤裸未著衣褲在哭泣，乃報警處理而查獲丙○○、乙○○2人。
二、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告丙○○、乙○○、被告乙○○之選任辯護人對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力，於本院97年3月7日上午10時30分行準備程序中均未表示爭執，且檢察官、被告丙○○、乙○○、被告乙○○之選任辯護人、被告丙○○之指定辯護人未就有上述證據有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、程序事項：按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」，刑事訴訟法第163條之2定有明文。被告乙○○之選任辯護人於本院審理中聲請就被告乙○○、丙○○、甲○等3人進行測謊、被告丙○○、及被告丙○○之指定辯護人於本院審理中聲請傳喚庚○○到庭證明甲○與丁○○於案發後之96年10月21日曾至被告丙○○住處，資以證明被告2人並未對甲○為強制性交云云；此查，本院審酌本案犯罪過承已據甲○歷次證述而臻明確，且有相關證據可佐（詳后述），自無另將被告乙○○、丙○○、甲○另為進行測謊鑑定之必要；而關於上揭聲請傳喚證人庚○○部分，此部分依被告丙○○、及被告丙○○之指定辯護人所稱係甲○與丁○○於96年10月21日曾至被告丙○○住處等語，惟甲○與丁○○究有無於96年10月21日至被告丙○○住處，與被告乙○○、丙○○2人有無於96年3月21日在上開地點共同對甲○為強制性交乃屬二事，難以混為一談，且該二時點已有近7個月之差距，實與被告2人有無對甲○共同犯強制性交罪不具有必然性。是本件於待證事實已明之情況下，被告2人、及被告乙○○之選任辯護人、被告丙○○之指定辯護人上開聲請事項均核無必要，應予以駁回。
參、實體理由：
一、訊據被告丙○○、乙○○2人對其等有於犯罪事實欄所載之時、地對證人甲○為性交之事實均不爭執，惟均矢口否認其等有何強制性交犯行，被告丙○○原審法院審理中辯稱：僅與甲○發生性行為1次，且於96年3月21日天黑後，騎腳踏車到丁○○位於臺中縣○○鎮○○街○○巷○○號住處，一開始有
3、4個人在喝酒，飲酒作樂後，丁○○因喝醉酒，所以回房間睡覺，其他人繼續在客廳喝酒，甲○也在，之後與伊、乙○○和甲○就到房間去，當時甲○意識清楚，其與乙○○都有
5、6分酒意，還沒有醉，一開始乙○○先用生殖器插入甲○的生殖器，伊當時在旁邊，沒有壓住甲○的手、腳及摀住嘴巴，只有摸該女子的胸部，乙○○與甲○性交完畢後，換伊與甲○性交，甲○叫伊先幫她口交，所以伊用嘴吸甲○之下體，好像是射精在甲○的肚子上，伊與甲○性交時，乙○○就去客廳，乙○○並沒有壓住甲○的手、腳，也未摀住甲○的嘴巴，結束後，3人又一起到客廳喝酒，喝完酒後，伊不知道又發生何事情，當時就躺在客廳，直到警察到來才醒來，應該沒有再發生第2次性交，只有1次而已，甲○並沒有說不要，但甲○是否有同意，伊也不知道云云，被告乙○○於原審法院審理中就被訴之犯罪事實則為認罪之自白供述；於本院審理中，被告2人則辯稱：係經過甲○之同意始與甲○發生性交，被告丙○○另再辯稱：僅有與甲○發生1次性交云云。被告丙○○之指定辯護人辯護意旨略稱：「㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。再所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之之資料；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年度上字第310號、30年度上字第816號、40年度臺上字第86號判例可資參照）。次按，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定；且認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定。至於被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，其供述固未始不足據為判決之基礎，惟其證據之本身尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，遽採為有罪之根據，仍難謂為適法，最高法院亦著有70年臺上字第381號判決可佐。㈡被告丙○○就原審所認定之犯罪事實，堅詞否認之，辯稱：「當時與他發生性關係，她也有要求 伊口 交，10月21日上午9點多，她還與她的男朋友丁○○到伊家中閒聊，當時亦有證人庚○○在場親見，甲○就其遭被告丙○○暨共同被告乙○○強制性交雖指證歷歷，惟查卷附之驗傷診斷書上並無外傷之記載；雖甲○之黑色牛仔短褲拉鍊有鬆脫，惟該拉鍊鬆脫究係甲○長期穿脫後自然耗損之結果，抑或遭他人外力破壞，無法判斷；又倘被告丙○○確曾違反甲○意願對其性侵害，何以被告丙○○不似另1共同被告乙○○於案發後逃脫，卻睡在案發現場，等待警方捕獲，該情顯然與常情相悖；被告於案發後，甲○與丁○○曾同去被告丙○○家中閑聊，甲○臨走前還向被告丙○○要2顆甜柿帶走，亦有同在現場之庚○○親眼目睹，倘被告丙○○確曾稍早對甲○強制性交，甲○絕無可能事後還若無其事至被告丙○○家中作客，臨走還向被告丙○○要甜柿吃，在在顯示甲○指遭被告丙○○強制性交云云，非無研求之處。㈢綜上所述，甲○證述遭被告丙○○強制性交乙節，容有瑕疵存在，未達一般人均不至懷疑之程度，卷附相關鑑驗報告就甲○遭被告丙○○強制性交之犯罪事實復無法為積極之證明；退步言之，甲○雖領有殘障手冊，惟甲○是否確為精神障礙之人，不應以是否領有殘障手冊為斷，應以甲○客觀狀態為判斷依據，經查甲○於鈞庭審理期日到庭作證，依其作證之過程，其言談舉止幾與常人無異，能否謂為智障之人，頗有疑義，被告丙○○與之性交，是否成罪，應有研求之處；倘鈞庭審認結果仍認被告無解於刑責，依據現有證據，核被告丙○○所為，應僅論以刑法第225條第1項之罪名。」等語；被告乙○○之選任辯護人辯護意旨略稱：「本案是否構成強制性交是值得商榷的，若是被告乙○○確有對甲○為強制性交，應於第1次強制性交後，甲○即應離開現場，何以甲○尚留待於現場，不無可疑，且該時現場之人已大量飲酒，究係妳情我願，抑係強制性交均容有疑義。」等語，資為辯護。
二、經查：本案被告丙○○自警詢、偵查、原審法院、本院審理中就被訴強制性交之犯罪事實均矢口否認，被告乙○○於警詢、原審法院審理中就被訴之犯罪事實為自白認罪供述，惟於本院審理中亦翻異前詞，就被訴犯罪事實亦矢口否認，辯稱未共同對甲○為強制性交云云。惟查關於被告2人被訴犯共同於如犯罪事實欄所載之時、地，接續2次對甲○為強制性交之犯罪事實，有下列證據資可證明：
㈠關於甲○之證述部分：
⒈於警詢中證稱：「（問：共有幾名加害人？如有數名加害人
，他們分別對妳性侵害情形為何？是否均有性交或猥褻行為？）2個人，他們把我衣服脫光，架住我的手，把我腳壓住，一直強吻我的嘴巴，把我壓下去，他們將棉被蓋在我男友頭上，我男友當時酒醉在睡覺，我一直掙扎，但內衣內褲外衣全都被脫光了，早上我男友發現我全身赤裸，我男友才知道，並打110報案。我那晚喝了一點酒在睡覺，突然發現被人壓住，我一直踢一直掙扎卻反抗不力，其中1人胸口上有刺青；案發時我有大叫，叫我男友救我，我男友當時微醒，有生氣，說：「再這樣我就對你們翻臉。」，之後又倒回去睡，他們後來用手摀住我嘴巴，2個人輪流對我性侵害，他們摸我胸部下體，....，有用生殖器插到我的下體，1人（丙○○）射精到我腹部體外，1人（豐原「賣菜的」，我不知道名字，只知道綽號叫賣菜的）射精在陰道內，他們有親我嘴巴、胸部、臉及下體，穿黑色衣服的（丙○○）有親，另1人沒有親。」、「凌晨2點及3點到4點各1次，共2次，有把生殖器插到我陰道，...。」、「....，1人各2次。」等語（警卷第11、12頁）。
⒉而偵查中證稱：「（問：乙○○、丙○○有無對妳性侵害？
）有，在96年3月21日凌晨2、3時，我當時很口渴，我從房內出來開冰箱拿水喝，乙○○就抓住我的手，丙○○就抓住我的腳，將我拖到丁○○的房間內，我就一直反抗，無法抵抗，乙○○、丙○○就一起將我的內褲跟衣服脫下來，乙○○就將我的腳壓住，丙○○就將我的手壓住，並將我的內衣內褲拔掉，褲子的拉鍊都破掉，當時我反抗都沒有用，並大叫，乙○○、丙○○的力氣很大，我就一直叫我男友丁○○救我，但丁○○酒醉無法起床，乙○○、丙○○就用棉被蓋住丁○○的頭，不讓丁○○看到我被他們2人性侵害，乙○○就跟我說「讓我跟妳發生性關係，我就給妳4千元」，我就說我不要，乙○○還是硬要跟我發生性行為，乙○○就用他的生殖器插入我的陰部，當時丙○○將我抱在他身上，抓住我的手，並用他的腳夾住我的腳，讓乙○○對我性侵害，當時有射精，之後換成乙○○抓住我的手跟腳，並摀住我的嘴巴不讓我叫，因我當時一直叫丁○○救我，丙○○對我說，叫我不要跟丁○○在一起，叫我跟他在一起，丙○○就將自己的衣褲全部脫掉，丙○○的肚子上有刺青，丙○○就用生殖器插入我的陰部，射精在我肚子上面，之後我就拿衛生紙擦掉，這是第1次。第1次發生完後，我有將內衣褲穿回去，發生性行為後，乙○○、丙○○又回到客廳喝酒，我就將門鎖起來，....，但到了3點快1點時，乙○○、丙○○又將我的房間門撬開，乙○○、丙○○他們又再次將我的衣服脫光，丙○○就先壓住我的手腳，乙○○先跟我發生性行為，當時也是他的生殖器插入我的陰部，也有射精，之後換丙○○跟我發生性行為，由乙○○壓住我的手腳，丙○○就用他的生殖器插入我的陰部，射精到我的肚子上，當時我有反抗，....。」等語（偵查卷第26頁）。
⒊於原審法院96年11月20日下午14時45分審理時結證稱：與丁
○○是男女朋友，與丁○○住在臺中縣東勢鎮時，曾和被告2人在客廳一起喝酒，當時還有丁○○、丁○○之大哥等數人，但沒有喝很多，後來在房間內睡覺，男友丁○○也在房間內睡覺，但他喝醉酒，之後被告2人走進房間，伊叫不醒丁○○，被告2人壓住伊手、腳，一個拉手，另一個拉腳，有一個人脫其內褲，他們2人都有對其為性行為，記得是丙○○先對其為性行為，有看到他脫衣服，他的胸口有刺青，另一個乙○○幫丙○○的忙，拉住其腳，伊有用腳踢乙○○，後來乙○○對其為性行為時，丙○○抓住其手，不讓其反抗，這段時間內伊都一直求救，丙○○、乙○○一直不讓其求救，有一人摀住其嘴巴，丙○○、乙○○將丁○○推開，並且用棉被蓋住丁○○的頭上，其當天是穿著黑色牛仔短褲，短褲拉鍊有被被告2人拉壞掉，這件黑色牛仔短褲連同衛生紙有交給警方；後來還有一次，是在1、2個小時後快天亮時，2次中間，丁○○有稍微醒來對他們說再這樣就對他們翻臉，但後來又倒下去睡了，一直到清晨才醒來，而且2次中間丙○○跑到客廳椅子上睡覺，乙○○睡在伊旁邊，伊有將衣服穿起來，快要天亮時，又被他們脫掉衣服，並對伊為第2次性行為，第2次性行為是乙○○先做的，乙○○沒有那麼瘦，所以記得，後來丙○○進來房間，丙○○對其為性行為時，乙○○有抓住其腳，另外乙○○有說過要給伊4千元，丙○○則叫伊不要跟丁○○在一起；上午丁○○起床後，看到伊沒有穿衣服，伊向丁○○說是你的朋友做的，伊有哭泣，很難過，想拿刀子自殺，覺得被污辱，當時乙○○跑掉，丙○○在椅子上睡覺，丁○○有馬上報警，伊有去警察局，後來警察帶其去醫院驗傷，這次喝酒前沒有見過這2位被告；被告2人對其性侵害時，4次都有將生殖器插入其生殖器內，都沒有戴保險套，都有射精，該4次都沒有經過其同意；至於丙○○說他只發生過1次性行為，這是不可能，伊記得很清楚是2次，並沒有同意與丙○○發生性行為，他們是趁其喝醉酒，被告2人有拉住伊，並摀住伊嘴巴等語。
⒋於本院審理中結證稱：「（問：96年3月21日凌晨，妳於警
詢、偵查陳述被告乙○○曾經性侵妳2次，請問第2次是否描述是在房間或是客廳？）2次都在我男朋友房間。」、「（問：這2次間隔中間是否有從房間出來拿水喝？）有。因為我口渴到冰箱拿水喝，大約凌晨3點多的時候。」、「（問：這2次（指強制性交時），3個人都在房間內，丁○○有無醒來過？）沒有。他在睡覺，我叫他都叫不醒。」、「（問：被告乙○○有無親過妳嘴巴？）有。」、「（問：他（指乙○○）有沒有說要給妳4千元？）他叫我與我的男朋友分手要給我4千元，我說不要。」、「（問：第1次性侵妳時，為何妳沒有逃離妳的房間？）因為我要抱著我男朋友才可以睡覺。」、「（問：妳於偵查中說到第1次有將房間門關起來，第1次之後是被翹開的？）對，他們用腳將門踢開的。」、「（問：第2次以後，妳男朋友是自己醒來發現的，還是妳叫他起來的？）第2天早上6點他起來看見我沒有穿內衣，問我說是誰強暴我的，他拿刀子要殺他們2人，我說不要，報警就可以了。」、「（問：報警之後，妳提供警察何種證物？）是丁○○報警的，我提供要驗DNA的東西。」、「（問：妳有沒有提供警察內衣？或是只有短褲而已？）只有短褲而已，還有衛生紙。」、」、「（問：第2次到丁○○醒來時間多久？）10分鐘。」、「（問：那時候乙○○是否在場？）他跑掉了。」、「（問：乙○○是丁○○醒來才跑掉，還是沒有醒來就跑掉了？）還沒有醒來就跑掉了。」、「（問：丁○○有無看到乙○○跑掉？）沒有。」、「（問：妳陳述3點多出來喝水，後來又被性侵，距離丁○○發現會有1、2個小時的時間，為何剛才陳述10分鐘？）他醒來翻個身又睡著了。」、「（問：妳於警局、偵查中、法院審理時，多次陳述是乙○○先性侵你的，但是其中有稱是丙○○先性侵妳的，何人先性侵妳的？）他們2人都有性侵我，是乙○○先性侵我的。」、「（問：乙○○2次都有性侵妳？）是。」、「（問：第2次有沒有性侵妳？（指丙○○）有。」等語。
⒌再者，被告乙○○之選任辯護人於本院97年3月7日上午10時
30分行準備程序中聲請本院函請行政院衛生署草屯療養院鑑驗甲○是否具有受強制性交後創傷症候群，資以辨別甲○於警詢、偵訊、原審法院審理中所證述內容是否可採等語，而經本院函請行政院衛生署草屯療養院就甲○為精神鑑驗結果，於精神狀態檢查部分認定：「甲○身材中等，外觀整潔合宜，意識狀態清楚，情緒上顯得很緊張和害羞，口語表達及語文能理解能力稍差，尚能表達意思，說話音量小，口語表達少，思考方面則顯得貧乏。在人際關係及行為方面，個案表現出缺乏互動與維繫能力。甲○情緒反應少，溝通理解能力較差，在抽象思考、空間蓋念、反應速度、歸納演繹能力不佳，數量觀念不足、現實回應能力不足。整體而言，個案在認知社交生活社會適應上，缺乏完全獨立自主能力，需要外在支持與協助。甲○表示回想到本案時會感到十分難過，情緒會變得不穩定，容易失眠，常常作惡夢，迴避和此經驗相關之記憶，對外界顯得警戒不安而易受驚嚇，有自傷行為（割腕），也曾有自殺企圖（服用過量藥物）。」，於結論部分則為：「綜合個案之過去生活史、疾病史、心理測驗結果及精神狀態檢查，其診斷為中度能障礙，創傷後壓力疾患。甲○曾經直接地經歷被性侵害此一創傷事件，在事件當時覺得驚恐和無助；逃避此創傷有關的刺激，並有著一般反應性的麻木，持續有驚醒度增加的症狀，症狀期超過1個月，並造成臨床上的重大壓力或痛苦，故認定甲○應有創傷症候群之情況。」，有該院97年8月8日草療精字第6917號函檢附之鑑定書1件附於本院卷第58～61頁可憑。此亦足以認定甲○上開關於犯罪事實欄所載之時、地如何遭受被告2人接續2次共同為強制性交之證言內容並非憑空杜撰，而可採信。
㈡又甲○之證述內容，亦有下列證據足以佐證：
⒈證人丁○○之證述部分：
⑴於偵查中結證稱：「（問：跟00000000何關係？）男女朋友
，有住在一起，睡在同一房間，該處是個鐵皮屋，有客廳，我睡在1樓的房間，1樓只有1個房間。」、「...，我是到了早上5、6點，看到00000000沒有穿衣服，躺在我的旁邊在哭，看到乙○○從我房內跑出去，我後來聽00000000說才知道乙○○、丙○○對她性侵害，我就報警。」、「丙○○在客廳椅子上睡覺，乙○○已跑掉，乙○○到了下午才找到人。
」等語（偵查卷第27、28頁）。
⑵於本院審理中結證稱：「（問：你與他們3個人（指被告2人
及甲○）的關係？）我與乙○○很多年沒有見面了，在半路我喝完酒遇到他，他載我與我女朋友回家，再繼續去買酒，回家之後在家裡繼續喝，當時我已經酒醉了。丙○○我與他認識17、8年了，甲○與我是男女朋友關係，我們同居。」、「（問：剛才陳述你回去買酒，發生於何時？）去年的3月20日還不到21日的凌晨的時候，我已經酒醉了，丙○○他是最後到我家的，他如何來的我不知道，好像是騎腳踏車來的，後來警察來的時候，我有看到他的腳踏車。」、「（問：3月20日乙○○當時有無與你一起喝酒？）20日我原來不是與他一起喝的，我是從早上開始喝，一起到晚上遇到他，他看我酒醉載我回家，所以我就再請他喝酒，後來我喝醉酒，我先到房間睡覺，醒來已經是第2天的事情了。」、「（問：警察是為了何事來的？）因為我的女朋友沒有穿褲子一直在那裡哭，....。」、「（問：你女朋友沒有穿褲子何時發現的？）天亮快6點的時候。」、「（問：你做什麼？）我女朋友叫我先報警，她有這個意思，當時我還在宿醉，我記不清楚是不是她叫我報警，還是我自己報的，應該是我自己去報警的，但是她有意思說要我去報警。」、「（問：當時你女朋友有無穿上衣？或是內衣？）好像沒有穿上衣，我一起來就聽到他在哭。」等語（本院卷第79、80頁）。
⑶則丁○○雖未親眼目睹被告2人如何於犯罪事實欄所載時、
地對甲○接續2次為強制性交犯行，及於清醒時究有無見及被告乙○○離開上址未能證述明確，惟其於96年3月21日早上近6時許酒醒後確見及甲○身上未著衣物，而僅以棉被覆蓋身體，在其身旁哭泣一節則係其親身見聞而確有其事，此部分之證述內容自可採為本案證據使用，亦足以佐證甲○上開證述情節並非無憑。
⒉被告乙○○之自白認罪供述部分：
⑴於警詢中供述稱：「（問：據00000000於筆錄中供述，你們
於96年6月21日凌晨2點至4點間，輪流對她性侵害2次，是否確有此事？）...，應該有吧。」、「（問：你對000000000進行性侵害行為時，是否有經過她的同意？）我趁她喝酒後再（應係在之誤）睡覺時對她性侵害。」、「丁○○沒有同意我對他女友性侵害。」、「（問：你對00000000性侵害時，她是否意識清醒？....）是。....。」等語（警卷第7、8頁）。
⑵於偵查中供稱：「....，我喝了酒一時衝動，我的生殖器有
插入她的下體，並有射精在她的下體內。」等語（偵查卷第12頁）。
⑶於原審法院96年5月29日下午14時行準備程序中供稱：「（
問：對於檢察官起訴事實有何意見？是否認罪？）我承認犯罪。」等語（原審卷第34頁）、於原審法院96年11月20日下午14時45分審理中供稱：「對犯罪事實沒有意見。」等語（原審卷第169頁）。
⑷依據被告乙○○於警詢、偵查、原審法院行準備程序、原審
法院審理中多次就如犯罪事實欄記載如何與被告丙○○共同對甲○以強暴方式為強制性交犯行為認罪自白供述，且此自白認罪供述內容，核與甲○上開證述內容相當，已堪認被告乙○○此自白認罪供述已足以採為本案斷罪之證據。
⒊被告丙○○不爭執部分：
⑴於偵查中稱：「我喝酒有一時衝動，有以手摸她的下體，手
沒有插入下體，我的生殖器官有插入她的下體，我射精在她的肚子，....。」等語（偵查卷第12頁）。
⑵於檢察官聲請羈押，原審法院值日法官訊問中稱：「有與被
害人發生性行為」、「我有射精於被害人肚子上」等語（聲羈卷第5頁背面）。
⑶依據被告辛○○此不爭執部分，亦核與甲○所證稱被告丙○○有對其為性交行為之證言內容相契合。
⒋是依據被告乙○○之自白認罪供述、被告丙○○所不爭執部
分、暨丁○○之證述內容綜合以觀，甲○所指證被告2人有對其為強制性交行為等語，應可採信。
㈢次查，甲○於警詢、偵查中復歷次指認被告丙○○身上有刺
青，此除為被告丙○○所不爭執外，復有被告丙○○身上有刺青之照片2張在卷可按；另有甲○所證述犯罪現場之相片7紙在卷可佐，顯見甲○就被告乙○○、丙○○2人之指證已無誤認為第3者犯有本罪之虞。
㈣再查，原審法院於96年9月4下午15時35分審理中，當庭勘驗
甲○所穿著之牛仔短褲，其勘驗結果：「甲○所穿著之牛仔短褲拉鍊壞掉，齒輪有鬆脫」等情，除載明原審法院上開審判筆錄外，而該牛仔短褲拉鍊損壞情形亦核與甲○所證述情節吻合。又上開牛仔短褲、甲○所著之內褲、甲○擦拭後之衛生紙、及甲○之陰道抹片、棉棒，經送內政部警政署刑事警察局檢驗，其結論認為：「⒈牛仔短褲標示00000000處、內褲標示處、衛生紙標示00000000處，精子細胞層與被告乙○○DNA-STR型別相同，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為8.60X10之負21次方，另內褲標示處、衛生紙標示00000000處，精子細胞層與被告乙○○Y染色體DNA-STR型別亦相同；⒉甲○陰道抹片精子層DNA-STR型別檢測結果為混合型，不排除混有甲○與被告乙○○DNA之可能；另其Y染色體DNA-STR型別檢測結果，亦與被告乙○○Y染色體DNA-STR型別相同；⒊甲○陰道棉棒精子細胞層（主要型別）與被告乙○○DNA-STR型別相同，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為8.60X10之負21次方；另其Y染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，不排除混有被告丙○○與乙○○DNA等情，有該局96年6月1日刑醫字第0960053412號鑑驗書1件附於原院卷第59～62頁可稽，是依上開鑑驗報告所載，是足可確認被告2人確與甲○有性交之行為。
㈤從而，綜合上開甲○之指證、丁○○之證述、被告乙○○之
自白認罪供述、被告丙○○所不爭執事項、刑事警察局上開鑑驗報告之於甲○之陰道內精子細包與被告乙○○之DNA-STR相符，且混有被告丙○○與乙○○之DNA、暨原審法院勘驗甲○所著牛仔短褲確遭外力扯壞等證據，均足以佐證甲○於上開指證被告2人有於如犯罪事實欄所載之時、地，接續2次，以上述壓制其手腳，強行褪去其衣褲，並摀住其嘴巴之強暴方式至其無法反抗，共同對其強制性交得逞之證言核與本案客觀事實相符，足可採信。另被告丙○○另抗辯伊僅有對甲○為性交1次云云，既與上開甲○所指證、被告乙○○所自白認罪供述等卷證不符，自無可採信。
㈥至於甲○於警詢中證稱係被告丙○○對其先強制性交，再為
被告乙○○（警卷第12頁），於96年4月24日檢察官訊問時稱2次均係被告乙○○對其先強制性交（真查卷第26頁），於原審法院審理中稱係被告丙○○先對其強制性交（原審卷第158頁）、或被告乙○○先對其強制性交（原審卷第160頁）等語，於偵查中並對於何人親吻或撫摸其身上部位，及其係於何時至房間外開冰箱拿水喝，先後陳述容有不一；而本院審酌甲○於原審法院審理中已稱：第1次性侵害，其記得的是身上有刺青的人就是丙○○先對其性侵害，當時其在檢察官訊問會那樣說，是因為其當時的精神狀況不好等語，可知甲○因受此打擊而精神不佳，故於檢察官訊問時，對於部分細節未能作清楚之陳述，再衡酌甲○為中度智障，此有身心障礙手冊影本1件附於偵查卷證物袋內可憑，甲○對於言語之陳述、事理之邏輯本較一般人為弱，此亦有上開行政院衛生署草屯療養院關於甲○精神鑑定報告在卷可按，故甲○難免對於部分細節陳述不精確，惟其對於與犯罪事實構成要件有關之內容，均已證述明確，並有上開相關證據可資佐證，尚難僅以此部分細節之出入，即任意推翻甲○證述內容之真實性；而甲○既於原審法院、本院審理時經檢察官、辯護人反覆詰問之下，對其記憶不清或先前不確定或不經意之陳述內容，經抽絲剝繭及多方推敲後，確認其於本院審理時所陳述之內容，始與事實相符，基於直接審理原理，自應以甲○於本院審理時明確證稱係上述2次均係先由被告乙○○對其為強制性交之證言（本院卷第83頁）為可採。
㈦另被告乙○○之選任辯護人原審法院審理中曾為被告乙○○
辯護稱：被告乙○○患有妄想症及精神分裂症，可能於行為時因此精神障礙，致其不能辨識行為違法或使其辨識行為之能力顯著減低等語，並提出中山醫學大學附設醫院診斷證明書1件以資證明。惟原審法院因此將被告乙○○送請行政院衛生署草屯療養院鑑定被告乙○○於行為時之心神狀況，經該院對被告乙○○進行身體及神經學檢查、血液、生化、尿液檢查、腦電波檢查、心理測驗、精神狀況檢查，得出結論認為：被告乙○○過去曾至精神科門診就診，診斷為精神分裂症、妄想症，主要症狀為聽幻覺及被跟蹤妄想，但於鑑定過程中，未觀察到明顯和幻覺相關之言行，也未見明顯思考障礙和妄想，且本案犯行和被告乙○○之精神症狀關連甚小，認定其行為時，並未因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或使其辨識能力顯然減弱等語，此有該院96年8月14日之性侵害加害者鑑定報告書1件附於原審卷87～91頁可憑，足認被告乙○○於為本案之犯行，其心智正常，並未因其患有精神分裂症、妄想症，致其不能辨識行為違法或使其辨識能力顯然減弱之情形存在，上開辯護意旨尚有誤會。
㈧是綜上所述，被告2人上開所辯，顯係事後卸責避就之詞，
均不足以採信，被告乙○○之選任辯護人、被告丙○○之指定辯護人上開辯護意旨，亦不足以採為被告2人有利之認定。本案事證明確，被告2人上開妨害性自主之犯行，洵堪認定，均應依法予以論科。
三、是核被告丙○○、乙○○共同對甲○以強暴方式而為性交之行為，係犯刑法第222條第1項第1款之2人以上共同以強暴而為強制性交罪。被告2人對甲○強制性交前所為之猥褻、剝奪行動自由等行為，因屬強制性交之階段行為，已為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就上開犯罪彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2人先後各2次次對甲○為強制性交，係於密切接近之時地實施，先後之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是其屬於接續犯，為包括之一罪。爰審酌被告2人共同對甲○以強暴方式而為性交，對甲○身心健康與人格發展產生重大不良影響，更對甲○心理所造成之負面傷害，亦定將長年難以抹滅，此由甲○於原審法院審理時證稱：其很難過，想拿刀自殺，覺得被污辱等語暨上開行政院衛生署草屯療養院鑑驗報告內容可得而知，且被告2人之行為有礙社會善良風俗，亦堪認被告2人法治、道德觀念淡薄，復於本院審理中飾詞矯辯、否認犯行，未見悔意，態度欠佳，於犯罪後復未與甲○達成和解，賠償甲○所受損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，資為懲儆。
四、公訴意旨另以：本案被害人甲○係患有中度智障之精神障礙之人，被告2人以上述強暴方式，共同對甲○為強制性交，尚有刑法第222條第1項第3款加重條件之適用云云。惟查：甲○係中度智障之精神障礙之人，固有身心障礙手冊影本1件附卷可憑，可認定甲○係精神障礙之人，然被告丙○○、乙○○2人於犯本件犯罪前雖與丁○○認識，惟均與甲○係第1次見面一節，除據被告2人歷次供明外，復經甲○、丁○○證述屬實，被告2人對於甲○為精神障礙之人是否有認識非無疑義，且甲○於本院行交互詰問中，對於被告乙○○之選任辯護人、檢察官之詰問內容尚能辨別問題內容而回答，是依此證據判斷，實難就甲○之外觀而得知悉其即為精神障礙之人，是被告2人所抗辯其等並不知悉甲○為精神障礙之人等語，衡情應非無據而可採信，檢察官於起訴書所指被告2人上開犯罪有刑法第222條第1項第3款加重條件之適用云云，尚屬無據，不足以採為被告2人不利之認定，惟此就本案被告2人所犯仍構成刑法第222條第1項第1款之罪並不生影響，附此敘明。
五、原審判決，以被告犯刑法第222條第1項第1款、第3款之強制性交罪事證明確，依據刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第222條第1項第1款、第3款等規定予以論科，並審酌上情，就被告乙○○、丙○○2人分別判處有期徒刑7年6月、7年10月等語，固非無見。惟查：被告2人對甲○係精神障礙之人，於犯罪時應無認識一節，已如上開所述，原審判決認被告2人犯上開強制性交罪有刑法第222條第1項第3款之適用部分，自非有據，另原審判決於理由欄之三復記載「被告2人共同對甲○以違反甲○意願而為性交」，與事實欄所認定「被告2人以強暴方式而為性交」，亦有先後不符之處，檢察官以被告2人於犯罪後未與被害人達成和解，賠償被害人所受損害，原審判決量刑過輕為由提起上訴，即屬有據，為有理由，且原審判決尚有上開疏誤之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷，另為適當之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第222條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國97年9月25日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官蔡紹良法官梁堯銘上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳麗玉中華民國97年9月25日