裁判字號： 臺灣 高雄地方法院100年訴字第669號刑事判決
裁判日期：民國100年08月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第669號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告謝騏駿選任辯護人陳慧敏律師被告王維汎指定辯護人本院公設辯護人 黃文德 被告 梁源銘 選任辯護人 秦德進 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第21470號），本院判決如下：
主文謝騏駿共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑伍年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案之第三級毒品愷他命（總毛重為50
7.21公克；總純質淨重為480.48公克）、夾鍊袋伍拾柒個、電子磅秤壹台及門號0000000000號之行動電話（含SIM卡）壹支，均沒收之。
王維汎共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑伍年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案之第三級毒品愷他命（總毛重為50
7.21公克；總純質淨重為480.48公克）、夾鍊袋伍拾柒個、電子磅秤壹台及門號0000000000號之行動電話（含SIM卡）壹支，均沒收之。
梁源銘共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑伍年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案之第三級毒品愷他命（總毛重為50
7.21公克；總純質淨重為480.48公克）、夾鍊袋伍拾柒個、電子磅秤壹台及門號0000000000號之行動電話（含SIM卡）壹支，均沒收之。
事實
一、謝騏駿、王維汎及梁源銘均明知愷他命（俗稱K他命）係經我國主管機關列管之第三級毒品，不得擅自持有、轉讓或販賣，竟共同基於意圖轉售營利及供自己施用之犯意聯絡，分別由謝騏駿出資新臺幣（下同）7萬元、王維汎與梁源銘則分別出資1萬5千元（共10萬元），由謝騏駿以其所持有之門號0000000000號之行動電話與年籍姓名不詳綽號「 小賴 」之成年男子（下稱「小賴」）聯繫購買愷他命事宜後，再於民國100年4月12日凌晨1時許，在高雄市○○區○○路○○○號謝騏駿租屋處樓下，由謝騏駿出面向「小賴」販入第三級毒品愷他命5包（驗前總毛重為507.21公克，純度約96%，總純質淨重約為480.48公克），欲伺機販賣以營利。嗣於
100年4月12日2時40分，於高雄市○○區○○路○○○號前，因謝騏駿、王維汎及梁源銘駕車違規迴轉為警攔檢盤查，並因未帶身分證件而經警帶回警局調查，並在警方未發覺其等犯有上揭意圖販賣而販入愷他命之犯行前，均主動表示願意接受裁判之意，員警旋循線查悉全情，並扣得上 揭愷 他命
5包、謝騏駿所持有之門號0000000000號之行動電話（含SI
M卡）1支，及王維汎所有之夾鍊袋57個、電子磅秤1台。
二、案經高雄市政府警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159條之1至第159條之5及第206條等規定，及性侵害犯罪防治法第15條第2項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條等多種刑事訴訟特別規定之情形。次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又依刑事訴訟法第198條及第208條規定，偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關之囑託，應由檢察官為之，但為因應實務之現實需求，對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，如檢察官針對該類案件之性質認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，有概括選任鑑定機關之必要，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任之關於毒品種類、成分之鑑定機關〔臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函及函附臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照〕，是本案司法警察於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之上揭白色細晶體5包送請檢察機關核定之專責鑑定機關即內政部警政署刑事警察局鑑定成分，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，故卷附內政部警政署刑事警察局100年5月16日刑鑑字第1000053696號鑑定書乃刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力（見本院卷第64頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認均俱得為證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實業經被告謝騏駿、王維汎及梁源銘迭於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見本院卷第18頁、第63頁、第
119頁；偵卷第15頁至第18頁；警卷第5頁、第12頁、第19頁），核與證人即本件承辦員警 王志勇 於本院審審理時之證詞相合（見本院卷第103頁至第107頁），復查，上開扣案白色細晶體5包，經送內政部警政署刑事警察局檢驗結果，均含第三級毒品愷他命成分（總毛重為507.21公克，純度約為96﹪，總純質淨重為480.48公克），有內政部警政署刑事警察局100年5月16日刑鑑字第1000053696號鑑定書1紙附卷可稽（見偵卷第45頁），另有被告王維汎所有之夾鍊袋57個、電子磅秤1台及被告謝騏駿所持有之門號0000000000號之行動電話（含SIM卡）1支扣案可佐；是足認被告謝騏駿、王維汎及梁源銘上揭任意性之自白與事實相符，均洵堪採為論罪科刑之依據，則本件事證明確，均堪以證明。至被告梁源銘之辯護人雖辯稱：當時可能係被告謝騏駿跟「小賴」買入 上揭愷 他命後，才與被告王維汎及梁源銘商量一同出資之事宜，所以被告王維汎及梁源銘並無販入上揭愷他命之行為云云，然查，被告梁源銘於偵訊已供承：「小賴」問其要不要賣愷他命看看，其與被告謝騏駿、王維汎才共出10萬元向「小賴」買上揭愷他命等語（見偵卷第16頁），被告王維汎於偵訊時則供陳：被告謝騏駿在向「小賴」購買上揭愷他命時，其在住處樓上等語（見偵卷第17頁），是依據被告王維汎及梁源銘上揭供詞，可知被告王維汎及梁源銘於被告謝騏駿出面向「小賴」購買上揭愷他命之際，均知悉購買該愷他命係為販賣之目的乙節，則被告梁源銘辯護人所執上揭辯稱，業與被告王維汎及梁源銘上揭供詞有所不合，再參以證人即被告謝騏駿於本院審理時證陳：「（查到的Ｋ他命是何時跟何人買的？）我在文信路租屋處下跟小賴買的，是100年4月12日買的，14、15日被查獲。（你們三人合資是何時合資的？）他問我要不要賣，我回去跟他們講，他們感覺好，我們才去買，是小賴講完，我再回去拿錢的。（梁源銘、王維汎兩人出錢時，你已經有跟他們講說小賴要你們拿回來賣賣看嗎？）有。他們兩人當時有同意。……（檢察官問小賴是在何時、何地跟你說叫你回去賣賣看？）夜店。……（你從夜店回去之後，有把這件事情跟誰講？）王維汎、梁源銘。他們就說要試試看。……（要買多少錢跟多少數量是何時講的？）我跟王維汎、梁源銘講完，小賴打來時，我沒有跟他說數量，只說要買，到樓下碰面時，我拿錢下去，先問小賴可以拿多少毒品，後來我就跟他說拿500公克，小賴直接把500公克的Ｋ他命拿給我，要價10萬。小賴隨身都帶很多Ｋ他命，所以可以馬上拿給我。」等語（見本院卷第108頁至第111頁），益徵被告謝騏駿係在與被告王維汎及梁源銘商議計畫販賣愷他命事宜後，始由被告謝騏駿、王維汎及梁源銘同出資10萬元後，始向「小賴」販入上揭愷他命之事實，被告梁源銘辯護人猶執前詞予以爭辯，並不足採。
二、又按販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，僅於意圖營利而販入以外之其他原因而持有毒品後，另行起意販售，而尚未著手於販售之情形，始有意圖販賣而持有毒品罪之適用（最高法院90年度臺上字第7782號、95年度臺上字第3574號判決意旨參照）。是被告謝騏駿、王維汎及梁源銘意圖販賣營利而販入上揭愷他命5包，核其等所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告謝騏駿、王維汎及梁源銘所為持有第三級毒品愷他命之低度行為，均分別為上開販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告謝騏駿、王維汎及梁源銘，就本件販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。又被告謝騏駿、王維汎及梁源銘犯上開販賣第三級毒品罪，其等於偵查、本院審理中均自白坦承犯罪，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可；但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白；此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100年度臺上字第3692號判決意旨參照）。申言之，刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足；目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要；至毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件；上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使已存在之案件儘速確定；二者之立法目的互異，供承犯罪之時間不同，前者為得減其刑，後者則為應減其刑，適用效果迥然有別，乃個別獨立之減輕其刑之規定；行為人若同時存在此二情形，自應依法遞減其刑，並無因何者應優先而僅擇一適用之問題（最高法院100年度臺上字第3565號判決意旨參照）。是查，證人即承辦員警王志勇於本院審理時證謂：在查獲本件前，其等並無任何有關於被告謝騏駿、王維汎及梁源銘要販賣毒品之線報，當時係因被告等違規迴轉，其等乃欄停盤查，因其中有人未帶身分證件，其等才將被告等帶回警局瞭解，嗣被告梁源銘在帶其等回上揭被告位於文信路高雄市之住處拿身分證件時，有主動供出上揭愷他命，但當時其等並未懷疑被告謝騏駿、王維汎及梁源銘有要販賣毒品之犯意，而係在詢問謝騏駿、王維汎及梁源銘，被告等均供承上揭愷他命係計畫用於販賣之後，才有意識到謝騏駿、王維汎及梁源銘有販賣上揭愷他命之犯意等語（見本院卷第103頁至第107頁），可知被告謝騏駿、王維汎及梁源銘均係在承辦員警 懷疑渠 等有販賣毒品之犯意前，即對承辦員警承認本件犯行，足認被告謝騏駿、王維汎及梁源銘於警詢時主動供承本件犯行，符合刑法第62條前段規定之自首要件，均應遞減輕其刑。爰審酌被告謝騏駿、王維汎及梁源銘自身染有施用毒品惡習，竟為圖牟利，共同出資一次大量販入上揭愷他命，不僅供己施用，更意圖伺機轉售牟利，其等行為不僅將助長毒品之流通散佈，戕害他人身心健康，對社會治安亦危害甚深，惡性非輕，實不宜輕縱，惟念及被告等犯後均能坦承犯行，足見已有悔悟之心，犯後態度尚可，且被告等雖因毒販慫恿引發貪念而購入毒品鑄下大錯，但購入之毒品尚未售出，對社會所生之危害相對較為有限，另參酌其等前科素行，及其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告謝騏駿、王維汎及梁源銘前未曾受有期徒刑以上刑之宣告確定，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷供參，又被告謝騏駿、王維汎及梁源銘分別係19歲、19歲、21歲之年輕人，且被告謝騏駿為甫辦理休學之學生，有高雄市三家家商進修學校學校99學年第2學期學生學籍異動申請書暨學生學籍表各1份附卷可按（見本院卷第130頁、第131頁），是被告等將來可塑性仍高，如因本罪留下永久犯罪紀錄，無異在往後數十歲月間留下無可抹滅之標籤，對其身心發展難認無一定影響，且其等經此偵、審程序及刑之宣告後，應能自我反省而知所警惕，信無再犯之虞，是認本件所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5年，以啟自新，惟為確保其能記取教訓並促使其等日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除上開緩刑宣告外，另有賦予被告一定負擔之必要，遂併依刑法第74條第2項第5款之規定，命其等均應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，另依刑法第93條第1項第2款規定宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，發揮附條件緩刑制度之立意，以期符合本件緩刑目的，至其應如何執行，宜由檢察官考量被告所犯罪名，並參酌其等之性別、家庭、身分、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等個人因素，再依義務勞務執行機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排；至被告梁源銘現雖因殺人未遂案，現經國防部高等軍事法院高雄分院100年度上更一字第1號審理中，然該案既尚由經國防部高等軍事法院高雄分院審理中，自難認被告梁源銘因此有前曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定之情事，逕認與刑法第74條第1項之規定有何不合，而僅係嗣後上揭殺人未遂案倘經判決有罪確定後，得否依法撤銷緩刑之問題，附此敘明。另按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，係指犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之財物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911號、98年臺上字第6117號、96年臺上字第
884號判決意旨參照）；是以，扣案之上揭愷他命5包（驗前總毛重為507.21公克，純度約96%，總純質淨重約為480.48公克），係查獲之第三級毒品，且被告等因意圖販賣而販入上揭愷他命已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收，又包裝上 開愷 他命之包裝袋，與毒品愷他命無從析離，均視為違禁物，應併依刑法第38條第
1項第1款規定，宣告知沒收；至鑑驗耗損部分，因已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。又扣案之門號0000000000號之行動電話（含SIM卡）1支，係被告謝騏駿所有用以本案販入本件毒品聯絡所用之物，另扣案之夾鍊袋57個、電子磅秤1台則均為被告王維汎所有，並均為用以本件犯罪之用罪等節，業據被告謝騏駿、王維汎及梁源銘於本院審理時供明在卷（見被本院卷第111頁、第117頁），是上揭物品堪認屬本件販賣第三級毒品罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收；至扣案之門號0000000000、0000000000號（均含SIM卡）行動電話各1支，雖分別為梁源銘、王維汎所持用，惟查無證據可證該等行動電話與本件犯罪有關，爰均不諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第62條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒到庭執行職務中華民國100年8月24日
刑事第十三庭審判長法官黃蕙芳
法官陳筱雯法官王參和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年8月24日
書記官葉祝君附錄所犯法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。