臺灣高等法院96年度上訴字第743號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第743號刑事判決

裁判日期：民國96年03月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第743號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第798號，中華民國95年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第1422號、第14
99號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重合計零點肆伍公克）沒收銷燬之；上開毒品之包裝袋貳只，均沒收之。
又施用第一級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重合計零點肆公克）沒收銷燬之；上開毒品之包裝袋參只，均沒收之。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重合計零點肆伍公克、零點肆公克）沒收銷燬之；上開毒品之包裝袋伍只，均沒收之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年11月30日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第145號不起訴處分，詎其又於95年7月13日上午7時許及同年月24日晚間8時許，在其位於基隆市○○區○○街○○○號8樓住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品二次。 嗣經警 於分別於95年7月13日上午11時15分許及同年月25日下午3時40分許，在基隆市○○區○○路○○號前及基隆市○○○路、新民路口攔檢時，甲○○於警方發覺前開施用毒品之犯行前，主動將其置放於口袋之海洛因2包及3包（驗餘淨重分別為0.45公克及0.4公克）交付予警方，並坦承前揭施用毒品之犯行，而願接受裁判，前開犯行始為警所悉，並扣得上揭被告交付之海洛因。
二、案經基隆市警察局第一、二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後，採集之尿液檢體經送昭信科技顧問股份有限公司檢驗，均呈海洛因代謝物嗎啡之陽性檢驗結果，此有該公司95年9月4日及12日出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告及基隆市警察局第一、二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表，又扣案之白色粉末5包（驗餘淨重合計0.85公克），經鑑定結果均含海洛因成分，此有法務部調查局95年8月7日調科壹字第320003910號、95年9月25日調科壹字第320004024號鑑定通知書，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、被告曾受事實欄所載之觀察、勒戒執行完畢，於94年11月30日釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再行施用第一級毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因以供施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上開二罪間，犯意各別，應分論併罰。又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。本件被告係前揭時、地見警盤查，因心虛而自動將持有之海洛因交給警方，並坦承施用毒品情事，此有基隆市警察局第一分局95年11月3日基警一分偵字第0950112114號函及基隆市警察局第二分局95年11月10日基警二分偵字第0950211440號函所附偵查報告在卷可稽，堪認被告確係於警方查悉前揭施用毒品之犯行前自首，足見被告尚有悔意，爰依首揭規定減輕其刑。
三、原審予以論科，固非無見。惟查刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日施行，修正後刑法已刪除修正前刑法第五十六條連續犯之規定參諸刪除修正前刑法第五十六條之立法理由，乃為避免先前因適用連續犯之規定所衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象。至於刪除連續犯之規定後，則視具體情形依行為個數予以數罪併罰，亦即回歸依行為個數予以論罪科刑之原則。原審認被告所為前開施用毒品之行為雖屬多數，然施用毒品之行為本身即具有反覆實施之特徵，被告所為多數施用行為，在刑法評價上，應得認定符合一個反覆、延續性之行為，屬於集合犯而僅成立一罪，尚有未洽。檢察官提起上訴，雖未指摘及此，固無理由(詳後述，)惟原判決既有可議，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告經觀察、勒戒後，再度施用毒品，然其所為僅屬戕害自身之行為，未侵犯其他法益，且其於犯罪為警發覺前自承犯行，於警詢、偵查及審理中均坦認犯行，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如
主文第2項所示之刑，及定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，本件扣案之海洛因（驗餘淨重合計0.85公克），應依上開規定沒收銷燬之；又上開毒品之包裝袋5只，係被告所有供持有海洛因所用之物，業據被告供承在卷，應分別依刑法第38條第1項第2款前段及第3項規定宣告沒收之。
四、檢察官上訴及併案意旨略以：被告另於95年11月21日上午7時復在基隆市○○街○○巷與高速公路涵洞口，施用海洛因1次，被告此部分之犯行，因與起訴之有罪事實間具有集合犯之單純一罪關係，是應論以一罪，為起訴效力所及，原審未併予審理，尚有未洽云云。惟查:
(一)按刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日施行，修正後刑法已刪除修正前刑法第五十六條連續犯之規定，是被告於併案所指之時、地再有施用毒品之行為，縱係基於概括犯意，於密切之期間反覆實施同一基本構成要件之行為，亦無依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪並加重其刑之餘地，殆無疑義。
(二)又參諸刪除修正前刑法第五十六條之立法理由，乃為避免先前因適用連續犯之規定所衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象。至於刪除連續犯之規定後，則視具體情形依行為個數予以數罪併罰，亦即回歸依行為個數予以論罪科刑之原則。茲檢察官認被告於併案部分再有施用毒品之行為，係與本案有罪事實間為集合犯之實質上一罪關係，此項論據尚難認於法有據；否則，如將被告於起訴後判決確定前之期間內多次施用毒品之行為，認定均屬集合犯之實質上一罪關係而僅論以一罪，相較於修正前刑法連續犯之規定，除範圍得以更加擴張外，而無法定加重其刑之適用，豈為事理之平？申言之，苟認被告再於併案時、地施用毒品之行為，均屬集合犯之實質上一罪關係，則刪除連續犯規定藉以避免衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象之立法目的無法實現外，反較修正前刑法連續犯衍生之缺失更加嚴重，當非刑法修正之本意。
(三)況被告於併案事實所稱之時、地施用毒品，顯屬另一獨立施用毒品之行為，實難單以被告亦觸犯相同之毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪名，即謂其先後二次獨立施用毒品之行為，為集合犯之實質上一罪關係。
(四)綜上所述，本院認併案事實與起訴事實間，非屬集合犯之實質上一罪關係，併案事實即非起訴效力所及，本院依法無從併予審究，是本件上訴為無理由，應將併辦部分退回檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國96年3月29日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官吳鴻章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國96年3月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。