裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第257號刑事判決
裁判日期：民國96年03月29日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第257號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○（即曾佩慈）女民國00年0月0日生
號上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院95年度易字第808號，中華民國95年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第5139號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○與告訴人乙○○於民國91年9月20日簽立合夥契約，雙方約定在桃園縣桃園市○○路○段○○○號經營「永怡藥局」，並約定各出資新台幣一百萬元，且由雙方輪班在該藥局內販售藥品。詎被告甲○基於意圖為自己不法所有之犯意，於92年5、6月間某日，利用獨自在藥局輪班之機會，將執行合夥業務所持有，擺放在藥局內尚未販售之蜂膠37盒，取走其中31盒攜回桃園市○○路○段○○○號家中據為己有。嗣乙○○輪班時，因顧客前往購買蜂膠，始發現店內蜂膠短少而不知去向，經與甲○聯絡，甲○始分次送回31盒，直至92年10月30日，因雙方無法繼續合作，洽談終止合夥事宜，經核對帳目後，復發現另有6盒蜂膠不知去向，因認被告甲○涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪等語。
二、公訴人認被告甲○涉犯上揭侵占罪嫌，無非係以告訴人乙○○之指訴及被告於警詢、檢察官偵訊時供承其將藥局內之蜂膠31盒攜回家中，而經告訴人追討後，始分二次將31盒蜂膠交回藥局為其主要論據。
三、訊之被告甲○則堅決否認有何業務侵占犯行，辯稱：其於91年9月20日剛開始合夥後約一至二星期之間，大約是在同年9月底10月初某日進貨蜂膠1箱37盒，被告將其中6盒放到店面的架子上，剩下的31盒是放在原來的箱子內，惟因藥局之店面很小，蜂膠的箱子又很佔空間，常常移來移去，而被告家就住在藥局的附近，遂向乙○○表示因為蜂膠很佔空間，可以把蜂膠放在被告家中，要補貨的時候隨時可以拿過來，當時告訴人也有同意，迨於92年6月間，因為店面架子上的6盒蜂膠已經沒有了，其中3盒是由被告所出售，另外3盒則不在架子上，告訴人向被告說蜂膠沒有了，要其將家中的蜂膠拿來補貨，被告旋於隔天用垃圾袋裝蜂膠11盒載回店內架子上擺放。迄92年11月30日乙○○表示要拆夥，才又提及剩餘蜂膠之事，被告約於12月1日或2日，又把剩下的蜂膠20盒拿到店裡面作盤點等語。
四、本院查:
(一)、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事
實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應為諭知無罪之判決（最高法院92年度台上字第192號判決參考）。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院29上字第3105號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例均足資參照。又按侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符；刑法上之各種侵占罪，均以行為人意圖為自己或第3人不法之所有而侵占自己持有他人之物為構成要件，至於行為人有無為自己或第3人不法之所有之意圖，自應依證據認定之。最高法院19年上字第1052號、69年上字第3154號亦分別著有判例。
(二)、⑴告訴人乙○○於檢察官94年10月25日偵訊時指稱：「當
時是客人在現場要買蜂膠，我就打電話給甲○，他就說蜂膠在他家...。」等語（見94年度偵續字第104號卷第17、18頁）；嗣於原審95年11月30日審理時亦結證：「（被告）問：你是何時發現蜂膠不見了？（證人）答：九十二年六月。（被告）問：發現以後有何處置？（證人）答：是客人到店裡來買我看架上都沒有蜂膠，我就跟客人說等一下，我就打電話給被告，問被告蜂膠在那裡，被告說在他家...。（被告）問：當時我有何處置？（證人）答：被告說明天再帶回來，後來隔天被告就帶了十一盒回來。」等語（見同日審理筆錄第2頁），堪認被告對於將蜂膠攜回家中放置一情，在告訴人以電話詢問時，均誠實告知而未曾稍加隱瞞。⑵據證人乙○○於原審審理時指稱其係於92年6月間發現蜂膠不見了，其電詢被告後，被告於隔天先拿11盒回藥局架子上擺放，又於同年11月間將剩餘之20盒蜂膠拿回店裡準備拆夥之盤點等情。惟告訴人於92年6月間倘已認為被告係侵吞各該蜂膠，雙方何以又繼續合作多月後，告訴人始於拆夥後之92年12月26日具狀向台灣桃園地方法院檢察署提出告訴？況蜂膠原屬消費性之商品，實不宜久放，被告若果真有不法所有之意圖，衡情自可予以轉賣牟利或自己使用掉，又豈會於被告電詢時，家中仍然存留各該蜂膠，並於隔天即將放置家中之蜂膠帶回店內架子上擺放，從而被告雖將該蜂膠帶回家中屬實，然依上各情，尚難逕認被告所為係基於不法所有之意圖。⑶證人乙○○在原審同日審理時結證：「（被告）問：上班時間如何分配？（證人）答：有時候一人上一天，有時候是早上、下午輪流調。...（檢察官）問：店裡面的帳的記載方式怎麼做帳？（證人）答：...我們做帳是每天我們賣多少，把錢丟到保險櫃裡面去，都是被告記的帳，而我們上午下午輪班交接的時候錢都有清點，但是一個人一天的時候就沒有這樣做，就直接把錢拿到保險櫃裡面。（檢察官）問：每天的帳是否會記載售貨的日期還有品名、價格、數量、銷售金額？（證人）答：會，大致寫。」等語，堪認被告與告訴人係輪流看顧藥局內之藥品，且對於款項之營收，於交接班時亦有清點，從而該藥局內之商品，並非僅由被告一人所獨自管領支配，得否以其中某商品去向不明，即逕認係遭被告所侵吞，尚非無疑。⑷況證人在同日審理時亦供證：「（檢察官）問：你剛才是說，這部分是妳先生跟被告盤點，所以盤點的詳細的細節你不清楚？（證人）答：我在場，但我在做別的事情，當時蜂膠有擺在架上，以架上來說應該是全部三十七盒都擺在架上，我記得是滿滿的。（檢察官）問：但你之前在偵查中稱你說架上是擺六盒，你有何意見？（證人）答：這部分真的是我忘記，我記得是架上滿滿的，後來我有拍到一張相片，是只有六盒。（檢察官）問：根據你對帳的結果，你們提到店內架上的六盒是根據你們對帳的結果，是全部賣出去嗎？（證人）答：有的有賣出去...（檢察官）問：你對帳的結果，這六盒蜂膠的銷售狀況是否全部售出給客人還是有其他的情形或是你不知道？（證人）答：其中我有賣掉一盒，那是被告的朋友來買的，我打折賣給他，其他的我真的不知道。」等語，堪認告訴人對於店內架子上所擺放蜂膠數量之供述已前後不一，且其供述有賣掉該六盒中之一盒蜂膠，甚且對於販售時有給朋友打折之細節仍清楚記憶，何以於檢察官偵訊時未予說明，而謂該六盒蜂膠均遭被告所侵占？告訴人之供述尚非無瑕疵。
(三)、綜上論述，本件證據尚不足以認定被告對於店內之37盒蜂
膠有不法所有之意圖，與刑法侵占罪之構成要件仍屬有間。本件公訴意旨所憑事證尚無從形成被告有罪論斷之確信，而刑事被告依法並無自證無罪之義務，此外，復查無其他積極事證足以證明被告確有侵占之犯行，自屬不能證明其犯罪，揆諸首揭規定意旨，原審諭知被告無罪之判決，核無違誤。
五、檢察官上訴意旨：⑴峰膠體積不大，被告因峰膠佔空間而帶回家，不合理，⑵被告二次送回峰膠時間相隔五月，亦有據為己有之意，⑶被告稱有三盒峰膠不知去向，不合常理。惟查：⑴被告於告訴人詢問時，即表明峰膠在其住處，已如前述，即難認其有不法意圖。⑵被告與告訴人輪流看管，並未每次清點貨品，事後雖找不到三盒峰膠，惟尚乏積極證據證明為被告所侵占。綜上：檢察官上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國96年3月29日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官蔡光治法官陳貽男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王泰元中華民國96年3月29日