臺灣高等法院100年度上訴字第986號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第986號刑事判決

裁判日期：民國101年04月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第986號上訴人即被告 許祥通 選任辯護人 李淵聯 律師（法律扶助）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 基隆 地方法院99年度訴字第299號，中華民國99年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第727號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許祥通販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（不含門號SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、許祥通明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命予葉 冠宏 、 羅慧雯 之犯意，於民國98年9月18日凌晨1時57分26秒許，以其所持用之0000000000號行動電話搭配其所有之手機（未扣案），撥打 葉冠宏 所持用之0000000000號行動電話，葉冠宏於電話中以「水果」代稱毒品，向許祥通表示要買一樣數量之水果即毛重8公克之第二級毒品甲基安非他命，經許祥通應允，並回以大約1個半小時至2小時後，到葉冠宏與前妻羅慧雯共同居住之位於基隆市○○區○○路145之1號13樓住處交付毒品； 嗣許祥通 於同日凌晨4時10分50秒許，抵達葉冠宏與羅慧雯上開住處附近，即以上開行動電話撥打羅慧雯所持用之0000000000號行動電話，於電話中，許祥通告知其已抵達，羅慧雯則回以：你上去啊，冠宏在裡面，你早上再來，我錢沒辦法全部託他等語，2人乃於電話中言明先由葉冠宏交付此次購毒部分價金「4張」即新臺幣（下同）4千元，餘款則由羅慧雯於當天早上另行給付，許祥通隨即在葉冠宏與羅慧雯上開住處，將第二級毒品甲基安非他命8小包（1包毛重約1公克，共計8公克）交付葉冠宏。迨於同日上午
6時34分10秒許、6時55分55秒許，羅慧雯先後以持用之0000000000號、0000000000號行動電話，撥打許祥通上開電話聯絡餘款交付事宜，而由羅慧雯於當日上午某時，在海洋大學附近，將此次購毒餘款1萬2千元交付予許祥通。 嗣經警 依據許祥通上開電話之通訊監察錄音譯文，於98年11月5日下午4時30分許，在葉冠宏與羅慧雯上開住處執行搜索，扣得其等2人向許祥通購得之上開剩餘第二級毒品甲基安非他命3包（總毛重6.58公克），而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局移請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：本院下列所引各項證據之證據能力，包括人證及文書證據等，經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被告許祥通及其辯護人均未爭執證據能力（見本院卷第117至120頁、第191至
195頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法刑事訴訟法第159條之4、第159條之5規定意旨，均認有證據能力。
乙、實體部分：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、按甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命；而「目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命。」有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函釋可憑，況查安非他命與甲基安非他命均屬安非他命類毒品，兩者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之物，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，可見安非他命與甲基安非他命係毒性不同之第二級毒品，亦有行政院衛生署管制藥品管理局93年2月9日管宣字第0930001092號及93年12月22日管宣字第0930012251號等函釋可憑，而證人葉冠宏、羅慧雯2人皆為警於98年11月5日查獲時採集尿液經送驗檢驗結果，確均驗出尚有呈現甲基安非他命陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年11月13日濫用藥物檢驗報告、臺灣基隆地方法院98年度基簡字第1570號、第1603號刑事簡易判決各1份（本院卷第51、52頁、第103至106頁），以及上開在證人葉冠宏處扣得之毒品3包（總毛重6.58公克），經送鑑驗結果，均檢出毒品甲基安非他命成分，亦有臺北市政府警察局98年11月19日北市鑑毒字第241號鑑驗通知書1件（本院卷第50頁）附卷可稽，益見本案所販賣之第二級毒品應係甲基安非他命毒品無訛，是本案起訴書、被告、證人葉冠宏、羅慧雯及原審判決所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，先此敘明。
二、被告辯解及辯護人辯護意旨：
（一）訊據被告矢口否認有何上揭販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）予葉冠宏、羅慧雯之犯行，辯稱：葉冠宏是挾怨報復，他以為伊跟羅慧雯有曖昧關係，在98年7、8月間，伊有跟葉冠宏發生衝突，當時伊到羅慧雯上開住處聊天，葉冠宏知道伊在那邊，就持刀到上開住處砍鐵門，伊跟葉冠宏不認識，他因為認為伊跟羅慧雯有曖昧關係，所以才找伊麻煩，誣陷伊賣毒品，通聯紀錄中，伊沒有跟葉冠宏講過電話，伊只有跟羅慧雯通過電話，伊是在跟羅慧雯談賣蝦苗的事，伊幫她訂貨，伊沒有賣毒品給羅慧雯 云云 。
（二）辯護人辯護意旨謂：葉冠宏之警詢筆錄，是警察先把問、答先行紀錄，再請葉冠宏按照螢幕唸，本案是葉冠宏挾怨報復，被告並沒有賣毒品，且依規定供出前手得以減輕其刑，所以葉冠宏有可能因此推給被告，被告並未與葉冠宏通過電話，請求勘驗監聽光碟以確認是否為2人之對話等語。
三、經查：
（一）證人葉冠宏於警詢時稱：（本隊人員所查獲之毒品安非他命來源如何？）該甲基安非他命是我於98年，10幾天前，以1萬6千元向許祥通所購買的，我是從98年9月間開始向許祥通購買甲基安非他命，大約向他購買過4、5次，最後1次就是上述所陳述之時間，是許祥通拿到我家販賣給我的，我都是用我的手機0000000000、0000000000撥打
0000000000給他（許祥通）與其聯絡，他再把毒品送到我家，我都是拿現金購買，並當場磅秤等語（98年度他字第600號偵查卷《下稱他字卷》第13至17頁）；於檢察官訊問時具結證稱：甲基安非他命是跟阿通（許祥通）買的，10幾天前，阿通拿來我家給我，我以1萬6千元跟他買，當時沒有其他人在場，我跟他買約3、4次，每次都買
8公克，價格大約1萬6千元到2萬元，地點都是我家，他拿來家裡給我，錢都是直接拿給阿通，阿通也直接拿毒品給我，沒有透過其他人，我以0000000000號、0000000000號手機打阿通的0000000000號電話，我認識阿通已約4、5月，9月18日（經提示監聽譯文）應該是先給4千元，我再給1萬2千元，是買8包，1包1克，11月5日被警查獲那次，（毒品）是之前買的剩下的等語（他字卷第54至57頁、第86至88頁）；於原審審理時則結證略稱：0000000000號電話是我的，也由我使用，羅慧雯偶爾會幫我接聽電話，（提示通訊監察譯文，98年9月18日凌晨1時
57分26秒許，是否有與被告通電話？）有，但當天聯絡的目的我忘記了，我跟被告沒有仇恨，但我在98年10月左右，曾誤會羅慧雯與被告有曖昧關係，在我被臺北市 刑大 抓到之前（即98年11月5日），就發覺這是誤會，我在市刑大接受詢問時，警察有拿通訊監察譯文給我看，我在警察局已經將通訊監察錄音譯文所示的對話內容真意如實告訴警察，當時我是出於自由意志陳述，筆錄所記載之內容都是我所說，簽名前我有看過筆錄，我不會故意誣陷被告，在檢察官訊問時，我也是出於自由意志陳述，說的都實在，當時我的精神狀況良好等語（原審卷第163至170頁）。
（二）證人羅慧雯於檢察官訊問時結證略稱：0000000000號、0000000000號行動電話是我的，有時葉冠宏會拿去用，我和葉冠宏已離婚，但還住在一起，（98年9月18日凌晨3、4點時，你跟許祥通有通電話，這是你在跟他買毒品嗎？《提示通訊監察譯文》）他說要到我家，我說要去海洋大學送貨，那天拿的錢是要買甲基安非他命的錢，有拿到8小包甲基安非他命，（何時拿到？）毒品是凌晨3點多許祥通拿給葉冠宏，不夠4千元，還是只拿4千元，忘記了（他字卷第86、87頁）。
（三）證人即警員 陳豐盛 於原審審理時具結證稱：（葉冠宏於98年11月5日製作警詢筆錄時，精神狀況如何？）正常，筆錄有依照葉冠宏的陳述記載，都是讓他自由陳述，是採一問一答，並依照葉冠宏回答的內容打字等語（原審卷第17
1頁）。又經本院依職權勘驗證人葉冠宏接受警詢之光碟結果，證人葉冠宏接受警詢過程，除年籍資料係警方先行製作完畢後，再詢問證人葉冠宏是否正確外，其他警詢內容乃採一問一答之方式，並當場打字製作筆錄，詢問過程緩慢，並無被告所稱警方先製作完畢筆錄，再命葉冠宏按照筆錄唸進行錄音之情形等情，有本院100年6月22日勘驗結果筆錄1份在卷可按（本院卷第75頁反面），而且遍觀該警詢筆錄內容，警方並未以告知證人葉冠宏若供出毒品來源，可以減輕其刑之規定，誘導證人葉冠宏供出被告，可認證人葉冠宏警詢筆錄之製作，不僅未有辯護人所稱係警方事先繕打好，再由證人葉冠宏照唸，以及供出被告而求減輕刑度之情形，反足認證人葉冠宏於原審所為警詢筆錄內容均是出於自己自由意志陳述之證述，為可採信。
（四）被告雖辯稱98年9月18日凌晨並未與證人葉冠宏通話，然經本院依職權當庭勘驗通訊監察錄音光碟結果，被告於98年9月18日凌晨1時57分26秒、3時36分49秒，先後以其持用之0000000000號行動電話，撥打至證人葉冠宏持用之
0000000000電話，與證人葉冠宏本人交談乙情，除經本院製作逐字勘驗譯文在卷可參外（本院卷第121頁），被告亦承認係與證人葉冠宏本人通話無誤（本院卷第117頁反面），故被告上開未與證人葉冠宏通話之辯解，顯不實在。而依據證人葉冠宏、羅慧雯上開證述內容可知，其等
2人確實有於98年9月18日凌晨1時57分26秒許至同日凌晨4時10分50秒期間，分別以上開電話與被告聯繫購買毒品事宜，被告亦在同日凌晨4時10分50秒該次通話後，隨即在證人葉冠宏、羅慧雯上開住處，將甲基安非他命8小包（1包毛重1公克）交付予證人葉冠宏，其2人之證述，經核與本院勘驗通訊監察錄音光碟之結果相符，有逐字勘驗譯文可按（本院卷第121、122頁）。至於被告交付甲基安非他命予證人葉冠宏當時，究竟是收取多少價金？證人羅慧雯於檢察官訊問時雖稱是拿4千元？或不夠4千元？伊已忘記了等語；然證人葉冠宏就此部分，已於檢察官訊問時證稱：應該是先給4千元，我再給1萬2千元等語（他字卷第87頁）；再對照被告與證人羅慧雯於98年
9月18日凌晨4時10分50秒之通訊監察譯文內容顯示A（即被告）：妳說怎樣，我到妳這裡了。B（即證人羅慧雯）：你上去啊，冠宏在裡面，你早上再來，我錢沒辦法全部託他。A：你寄託他4張。B：好，我聽懂了，我早上再打給你等對話（本院卷第122頁），及證人羅慧雯於本院審理時亦結證稱：4張是表示4千元（本院卷第190頁反面）。顯然證人葉冠宏上開應該是先給4千元，之後再給1萬2千元之證述為真實可採，故證人葉冠宏、羅慧雯係以1萬6千元之代價，向被告購得8小包（1包毛重1公克）之甲基安非他命，被告於交付甲基安非他命當時，已先收取4千元價金之事實，應堪認定。再觀之上揭通訊監察譯文內容，證人羅慧雯已在電話中向被告表示錢（指購毒價金）無法全部託證人葉冠宏交付，早上再來，被告則回稱：早上再打電話給妳等語，顯見2人在電話中已達成餘款在當日早上再行聯絡、交付之意；亦因此證人羅慧雯嗣於同日上午6時34分10秒、6時55分55秒許，先後以持用之0000000000號、0000000000號行動電話撥打被告之上開電話，於電話中相約在海洋大學見面並交付餘款1萬2千元，此有逐字勘驗譯文在卷可稽（本院卷第123、
124頁），且核與證人葉冠宏上開1萬2千元之後再給之證述相吻合。故此，被告有於事實欄所載之時間、地點，販賣甲基安非他命8小包（1包毛重1公克）予證人葉冠宏、羅慧雯，並於同日先後自證人葉冠宏、羅慧雯處取得
4千元、1萬2千元之販毒代價之事實，堪予認定。
（五）被告雖另辯稱證人葉冠宏係挾怨報復，與證人羅慧雯之通話內容係在談蝦苗買賣事云云。然查，證人葉冠宏於原審審理時證稱：在98年10月左右，曾誤會羅慧雯與被告有曖昧關係，而在被臺北市刑大抓到之前（即98年11月5日前）就發覺這是誤會等語（原審卷第168頁）。足見證人葉冠宏雖曾懷疑被告與證人羅慧雯有曖昧關係，然在證人葉冠宏於98年11月5日為警查獲接受警詢前已知是誤會，衡情證人葉冠宏當無為被告所辯之挾怨報復、故意誣陷被告之必要。況本案除證人葉冠宏上開證述外，與被告交情良好之證人羅慧雯（按：被告於本院審理時供承與證人羅慧雯是朋友，沒有過節，羅慧雯應該不會誣陷被告等情，本院卷第136頁反面）於檢察官訊問時，亦為上開不利被告之證述，故被告所為遭證人葉冠宏誣陷之辯解，不足採信。又查，證人葉冠宏於原審審理時證稱：我有販賣蝦子，被告曾經向我買過蝦子，但沒有賣給我蝦子，（你與被告之間如何稱呼蝦子？）就是蝦子，沒有別的代稱，通訊監察譯文中提及「水果啊」、「阿通，這些水果連包裝共1.
8，對吧」之內容，不是在討論蝦子的事等語（原審卷第
164至166頁）；證人羅慧雯於本院審理時則證稱：沒有跟被告談要買賣蝦子的事，除了跟被告買甲基安非他命外，沒有跟被告做過什麼生意等語（本院卷第189頁反面、第191頁）；且衡諸常情，不論買賣蝦子或蝦苗，均屬正當交易，買賣雙方於交易過程中本可大方談論、提及蝦子或蝦苗，並無隱諱之必要，然觀諸上揭被告與證人羅慧雯之通訊監察譯文內容，完全未提到蝦子或蝦苗，反而是由證人葉冠宏2次提到「水果」，雖被告辯稱不知證人葉冠宏所述之「水果」係指何物？證人葉冠宏於原審亦證稱：水果是指何意，我忘記了（原審卷第166頁）。惟被告與證人葉冠宏於98年9月18日凌晨1時57分26秒至同日凌晨
4時31分10秒許期間，互通電話2通、簡訊1則，在此
3次聯繫當中，證人葉冠宏主動提及「水果」一語2次，參照證人葉冠宏上開該通話係向被告購買甲基安非他命之證述，佐以買賣毒品雙方通常慣用他語以代稱毒品之交易習慣，證人葉冠宏所稱之「水果」，應係指毒品無誤，證人葉冠宏於原審證稱忘記了，顯不實在，而被告辯稱是在談蝦苗買賣云云，亦顯為狡辯之詞。另證人羅慧雯於本院審理時雖翻異上開偵查中之證述，改證稱：18日那天被告先來拿錢，但沒有拿毒品給我，被告把錢污去，我才在檢察官那邊說有向被告買8小包甲基安非他命，忘記是買4千元，還是錢不夠差4千元等語（本院卷第189、190頁），然證人羅慧雯此之證述，與上揭通訊監察錄音譯文中所顯示之對話內容並不相同，明顯為維護被告之詞，不可採之。詎被告見證人羅慧雯已更易證詞，竟於本院當庭捨其上開買賣蝦苗云云之辯解，呼應證人羅慧雯之證述改辯稱：跟羅慧雯拿4千元時，是幫她一起去跟別人拿毒品，不是我賣毒品給她，我是跟她合資購買毒品云云（本院卷第196頁），被告一再飾詞卸責之詞，均不足採。
（六）此外，復有臺北市政府警察局刑事警察大隊查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單及照片2張（他字卷第23至25頁）、刑案現場照片影本9張（他字卷第26至30頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（他字卷第32至35頁）、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（98年度警聲搜字第548號偵查卷《下稱聲搜卷》第8、9頁）、臺灣臺北地方法院98年聲監字第600號通訊監察書1份（原審卷第138至141頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第六隊通訊監察譯文表1份（監察對象：許祥通/監察電話：0000000000，聲搜卷第34至38頁）、臺北市政府刑事警察局刑事警察大隊100年5月10日號函附之毒品鑑驗通知書、尿液檢體委驗單、濫用藥物檢驗報告各1份（本院卷第49至53頁）、證人羅慧雯、葉冠宏之本院前案紀錄表各1份（本院卷第107至114頁）、臺灣基隆地方法院98年度基簡字第1570號、第1603號刑事簡易判決各
1份（本院卷第103至106頁）、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令1份（見原審卷第12
1頁）等，證明本案對被告所實施通訊監察之合法性，證人葉冠宏、羅慧雯確有施用甲基安非他命，及在證人葉冠宏處扣得之向被告購買施用剩餘之毒品3包，確為甲基安非他命等事實，益徵證人葉冠宏、羅慧雯關於向被告購買甲基安非他命之證述，為真實可採。
（七）按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，而毒品可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，亦隨時隨雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、對行情之認知、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係，而按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成。查被告本身即有多次施用、販賣第二級毒品之犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表1份可稽，其對於毒品取得非易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，被告若非有利可圖，豈有販售第二級毒品甲基安非他命予證人葉冠宏、羅慧雯之意願，被告主觀上有營利之意圖，自甚明確。
（八）綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。
貳、論罪科刑之理由：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣及持有。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告同時販賣第二級毒品甲基安非他命予證人葉冠宏、羅慧雯，係以1行為同時觸犯2罪名，為同種想像競合犯，應僅論以1罪。
三、爰審酌被告前有多次施用毒品、販賣第二級毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，素行不佳，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽，正值青壯之年，不思努力進取，應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而為本案販賣毒品犯行，危害國民身心健康及社會風氣，兼衡其犯罪後於警、偵訊及原審審理時，始終否認犯行，迄至本院依被告之辯解，逐一勘驗證人葉冠宏、羅慧雯之警詢光碟，及勘驗其等3人之通訊監察光碟後，經本院勸諭被告能坦承犯行，並告知相關自白減刑規定後，被告仍矢口否認犯行，毫無悔意，犯後態度不佳，並考量被告為謀求私利，販賣第二級毒品，令買受毒品者沉迷於毒癮，輕則戕害個人身心，重則或有因缺錢買毒而引發各式犯罪之虞，對國家、社會、個人之傷害可謂不輕，且有鑑於毒品販售常有暴利可圖，故非予嚴懲，不足以遏止此類非行，暨斟酌被告之生活狀況、智識程度、犯罪手段及販賣第二級毒品之數量、所得款項等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
四、按毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。且按毒品危害防制條例第19條，係採義務沒收主義，故販賣毒品所用之物或所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所用或所得之款項，且屬犯人所有，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院89年度臺上字第178號、89年度臺上字第28
9號、92年度臺上字第2608號、93年臺上字第3670號判決意旨參照）。查未扣案之門號0000000000號手機1支，為被告所有，且供聯繫販賣第二級毒品之工具，為被告於本院審理時所是認（本院卷第196頁反面），雖未扣案，但既無證據證明業已滅失，即仍應依同條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院91年度臺上字第4149號、99年度台上字第880號判決意旨參照）。至該手機內所插用之門號SIM卡1枚，並非被告所有，乃係案外人 嚴凱如 所申請，有和宇寬頻網路股份有限公司查詢回覆表1件可佐（見本院卷第152頁），自不得併予宣告沒收。又被告販賣第二級毒品所得1萬6千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，自應以被告之財產抵償之。另在證人葉冠宏、羅慧雯住處扣得之甲基安非他命3包，固屬被告販賣予該2人所餘之毒品，屬違禁物，惟業於證人葉冠宏所犯施用毒品案件中宣告沒收銷燬，並經執行完畢，有臺灣基隆地方法院檢察署檢察官99年5月5日扣押（沒收）物品處分命令1件在卷可按（見原審卷第121頁），既已依法沒收銷燬，本院自無庸再為沒收銷燬之宣告，附此敘明。
參、撤銷改判之理由：原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
一、本案證人葉冠宏、羅慧雯為警查獲後，所採集之尿液經送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，另扣案之證人葉冠宏向被告購得之毒品3包，經送鑑驗結果亦含有甲基安非他命之成分，已如前壹、一點所述，故原審事實認定被告本案所販賣者為安非他命，已有違誤。
二、犯罪之成立與否，行為人之主觀犯意、客觀行為，法院均必須為認定、論述構成之事實及理由。原審雖已於事實、理由欄內論述被告確有販賣第二級毒品之客觀行為，然對於被告主觀上有否具有營利意圖之構成要件事實，卻漏未為認定，顯有違誤。
三、毒品危害防制條例第4條之規定，最近1次係於98年5月20日修正公布，按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又按法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，即依據中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第3日（即98年5月22日）起發生效力。本案被告行為時間（98年9月18日），已在毒品危害防制條例第4條修正生效後，本應適用修正後之規定，無新舊法比較之問題，原審誤為新舊法之比較，亦有誤會。
四、被告持用之搭配門號0000000000號手機1支，雖申請門號使用人為案外人嚴凱如（本院卷第152頁），然手機實際所有及使用人均為被告，業據被告於本院審理時供承在卷（本院卷第196頁反面），故就手機部分仍應予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之，原審就此部分漏未諭知，顯有未當。
五、被告執上開辯解據為上訴理由，指摘原審判決不當，並無理由，已如前述，然原審判決既有上開可議之處，要屬無可維持，自應由本院將原審判決撤銷改判。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國101年4月26日
刑事第十四庭審判長法官張惠立
法官梁耀鑌法官魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國101年4月26日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。