裁判字號：臺灣基隆地方法院99年訴字第299號刑事判決
裁判日期：民國99年11月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決99年度訴字第299號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人李淵聯律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第727號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年；未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新台幣壹萬陸仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，於民國98年9月18日凌晨1時57分許，以門號0000000000號行動電話撥打丙○○使用門號0000000000號行動電話，丙○○於電話中表示欲向乙○○購買毛重8公克之第二級毒品安非他命，乙○○同意後，約定由乙○○前往丙○○與同居前妻丁○○位於基隆市○○區○○路
145之1號13樓之住處交易，乙○○於同日凌晨4時10分許，抵達丙○○與丁○○前址住處，即以前開行動電話撥打丁○○使用門號0000000000號行動電話，與丁○○約定由丙○○將購買第二級毒品之部分價款即新台幣（下同）4,000元交予乙○○，餘款由丁○○交付後，乙○○遂在丙○○與丁○○前址住處，將第二級毒品安非他命8小包（毛重合計8公克）交付丙○○，並收受丙○○給付之現金4,000元而販賣第二級毒品安非他命予丙○○與丁○○。之後，丁○○於同日上午6時34分及55分許，先後以其使用門號0000000000、0000000000號行動電話撥打電話予乙○○，約定在海洋大學見面，乙○○隨即前往海洋大學，丁○○當場將1萬2,000元交予乙○○。 嗣經警 依據通訊監察譯文，於98年11月5日下午4時30分許，在丙○○及丁○○前址住處執行搜索，扣得丙○○及丁○○於前開時、地，向乙○○購買所餘之第二級毒品安非他命3小包（毛重合計6.5公克），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，至於該項所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（刑事訴訟法第159條之1第2項之立法理由及最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。經查，證人丙○○及丁○○於偵查中以證人身分向檢察官而為之陳述，均經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形；又被告乙○○及辯護人復未指出並證明證人之證述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條及第159條之2分別定有明文。而證人丙○○於警詢時證稱其於98年9月間，以電話與被告聯絡後，即以1萬6,000元之代價，向被告購買毛重8公克之第二級毒品安非他命，警方於98年11月5日在上址查獲之第二級毒品安非他命，即為其於98年9月間向被告購得所餘之毒品等情（見臺灣基隆地方法院檢察署98年度他字第600號偵查卷第14至15頁），然證人丙○○於本院審理時改稱其雖曾與被告聯絡購安非他命之相關事宜，但被告僅介紹友人與其聯絡，被告未親自交付安非他命，其不記得被告於98年9月18日是否前往其住處等情（見本院99年10月25日審判筆錄第
5、7、8頁），足見證人丙○○之證述內容先後不一，經查：
（一）證人丙○○於本院審理時到庭證稱其於警詢及偵查時，精神狀況均屬良好，未遭受不正方式取供，其均係出於自由意志陳述，且警詢筆錄所載內容係依其陳述之內容據實記載，其在警詢筆錄簽名前，已確認筆錄內容記載無誤等情（見本院99年10月25日審判筆錄第9至11頁），證人即警員 陳豐盛 復到庭證述其為丙○○製作警詢筆錄時，丙○○之精神狀況良好，無任何警員對丙○○施以不正方式取供，警詢筆錄亦係依丙○○之陳述內容據實記載等情（見本院99年10月25日審判筆錄第12頁）；又證人丙○○於偵查中陳述之內容，均與警詢筆錄記載內容相符（見前開偵查卷第55至56、88頁），堪認丙○○於警詢時所述應係出於自由意志為之。
（二）另證人丙○○於本院審理時，經檢察官當庭提示卷附通訊監察譯文（詳後述），並詢以通話內容之意義時，證人丙○○均答稱忘記，並表示因時間相隔甚久，其記性不佳等情（見本院99年10月25日審判筆錄第7、11頁）；復因本院曾傳喚丙○○及丁○○於99年8月16日到庭作證，經合法送達傳票後，丙○○及丁○○均無正當理由未到庭，此有本院送達證書附卷可稽，經本院詢問丙○○於99年8月16日未到庭之原因時，證人丙○○證稱其與被告為朋友關係，因其於警詢時，已將卷附通訊監察譯文所示通話內容之意義如實告知警察，即不願再因同案到院等情（見本院99年10月25日審判筆錄第9頁），再經本院詢問證人丙○○是否因曾向被告購買毒品，為顧及其與被告之朋友關係，而不願到庭指證被告後，證人丙○○即沉默不語（見本院99年10月25日審判筆錄第10頁），足信證人丙○○應係顧及其與被告之朋友關係，始於本院審理時刻意為有利於被告之陳述，或就與購買毒品相關之事項避重就輕；再者，證人丙○○於警詢時所述內容與卷附通訊監察譯文之內容相合（詳後述），堪信證人丙○○於警詢時所為之陳述較合於事實。
（三）至於被告固辯稱丙○○及丁○○曾向其表示警察在製作警詢筆錄前，已將全部問答內容繕打在電腦上，再要求丙○○及丁○○依照警察繕打完成之內容照念，以此方式製作警詢筆錄等情（見本院99年9月24日審判筆錄第3頁），惟證人丙○○證稱其自警方於98年11月5日前往其住處執行搜索至本院於99年10月25日進行審判程序期間，其未曾以直接或間接方式，就本案相關之事宜與被告聯絡等情（見本院99年10月25日審判筆錄第9頁），則被告陳稱其係經丙○○及丁○○之告知，得知警方係以前開方式，製作丙○○及丁○○之警詢筆錄等情是否有據，即非無疑；又依據丁○○警詢筆錄之記載，警方詢問98年11月5日在丁○○住處查扣毒品之來源時，丁○○答稱「我不清楚毒品之來源」（見前開偵查卷第19至20頁），足見丁○○未向警方供述曾向被告購買毒品，果若被告所述警方係以先行將問答內容繕打完畢，再命丁○○照念之方式，製作警詢筆錄，對其為不實指述等情屬實，衡情，丁○○之警詢筆錄應會記載丁○○指述其向被告購買毒品之情節，當無記載丁○○無法提供毒品來源等內容之理，是難認被告前開所辯為可信；再者，證人丙○○於本院審理時具結證稱其接受警詢時，筆錄係依其陳述內容據實記錄等情，已如前述，且證人即警員陳豐盛、 黃添財 及 黃韋華 均證述警方係以一問一答，並依據丙○○及丁○○回答之內容打字之方式，製作丙○○及丁○○之警詢筆錄，並無被告所述先行繕打問答內容，再以要求丙○○及丁○○照念之方式製作警詢筆錄之情形等語（見本院99年10月25日審判筆錄第12、15、17頁），故被告首揭所述應非可信。
（四）綜上，證人丙○○於警詢時所為之陳述與事實相符（詳後述），且與其於審判中所為之陳述相較，具有較可信之特別情況；又證人丙○○之證言涉及被告有無販賣安非他命事實之認定，顯為證明犯罪事實存否所必要者，依據首開刑事訴訟法第159條之2之規定，其於司法警察調查中所為之陳述具有證據能力，得為本案認定事實所憑之證據。
三、另按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。本件警方對於相關行動電話施以通訊監察，事前均經臺灣臺北地方法院依法核發通訊監察書，此有本院卷附通訊監察書及電話附表在卷可參，程序未見違法情事；又警方依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告及辯護人，其等對於譯文之真實性並無爭執，依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。
貳、事實認定方面訊據被告固坦承曾於上開時間，以門號0000000000號行動電話，與丙○○及丁○○通話等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱因丙○○與丁○○以販售蝦子為業，其於98年9月18日凌晨與丙○○、丁○○通話之目的，係在聯絡買賣蝦子之相關事宜，其未販賣安非他命予丙○○與丁○○云云，經查：
一、證人丙○○於警詢及偵查時證稱其於98年9月間，以電話與被告聯絡後，即以1萬6,000元之代價，向被告購得安非他命8小包（毛重合計8公克），警方於98年11月5日在其住處查獲之安非他命3小包（毛重合計6.5公克），即其該次向被告購買所餘等情（見前開檢察署98年度他字第600號偵查卷第14至15、55至56、87至88頁），證人丁○○亦於偵查中證述其於98年9月18日凌晨與被告通電話之目的，即係向被告購買安非他命，因其前往海洋大學送貨，被告遂於同日凌晨將安非他命8小包交予丙○○等情（見前開檢察署98年度他字第600號偵查卷第87至88頁），互核證人丙○○與丁○○證述之內容均屬相符。又證人丙○○證稱其於98年10月間，曾誤會丁○○與被告有曖昧關係，但其於98年11月5日為警查獲前，即發覺僅屬誤會，其與被告間無仇恨，其不會故意誣陷被告等情（見本院99年10月25日審判筆錄第9至10頁），足見丙○○雖曾懷疑被告與丁○○間有曖昧關係，然丙○○於98年11月5日前即已發覺僅屬誤會，堪認丙○○於98年11月5日為警查獲後，當無再因上情挾怨對被告為不實指述之必要，且丙○○於本院審理時，對於曾否向被告購買毒品一節，所述避重就輕，已如前述，可見丙○○因念及其與被告之朋友關係，多為對被告迴護之詞，足信證人丙○○所述其與被告間無仇恨，不會故意誣陷被告等情，應屬可信；又被告陳稱其與丁○○為朋友，2人間無仇恨等情（見本院99年10月25日審判筆錄第22頁），堪見被告與丙○○、丁○○間均為朋友關係，互無仇怨，衡情，丙○○及丁○○應無刻意設詞構陷被告之必要，參以證人丙○○與丁○○證述之情節均屬相符一節，足認證人丙○○與丁○○前揭所述應屬可信。
二、被告於98年9月18日凌晨1時57分許，以門號0000000000號行動電話撥打丙○○使用門號0000000000號行動電話，被告詢問「怎樣？」丙○○稱「水果啊」，被告問「一樣嗎？」丙○○表示「你要過來嗎？」被告即稱「好，我現在在中和，我等一下過去」，丙○○詢問「差不多多久？」被告答稱「差不多1個半鐘頭」，被告復於同日凌晨3時36分許，以前開門號之行動電話撥打電話予丙○○，被告確認丙○○是否在住處，丙○○表示「等了要2個鐘頭了」，被告遂稱即將抵達等語，而丁○○於同日凌晨3時48分許，以門號0000000000號行動電話撥打被告使用之前開電話，丁○○向被告稱「我有事情沒辦法等你」，被告表示「我拿給 冠宏 就是了」，丁○○稱「你上來就對了」，被告復於同日凌晨4時10分許，以上開電話撥打丁○○使用門號0000000000號行動電話，被告稱「我到你這裡了」，丁○○表示「你上去啊，冠宏在裡面，你早上再來，我錢沒辦法全部託他」，被告稱「你寄託他4張」，丁○○即表示同意，之後，丙○○於同日凌晨4時31分許，以門號0000000000號行動電話傳送內容為「阿通，這些水果連包裝共1.8！對吧？因要報備老闆娘？故特問一聲」之簡訊予被告，被告即於同日凌晨4時54分許，傳送內容為「是的，其它早上我會和他算的」之簡訊予丙○○，嗣丁○○於同日上午6時34分許，以門號0000000000號行動電話撥打電話予被告，丁○○稱「你現在怎麼樣？」被告詢問丁○○現在何處，丁○○稱欲返回住處，被告即稱「等一下就到」，丁○○於同日上午6時55分許，再以門號0000000000號行動電話撥打電話予被告，丁○○稱「你到哪裡了？我在海洋大學這裡等你，快到了再打給我」，被告答稱「好」，此有通訊監察譯文在卷可稽（見前開檢察署98年度警聲搜字第548號偵查卷第34至36頁），上開通訊監察譯文所示內容，確為被告與丙○○、丁○○之聯絡內容一節，業經被告與丙○○、丁○○確認無誤（見前開檢察署98年度他字第600號偵查卷第87、111、112頁，本院99年6月10日準備程序筆錄第2頁、99年10月25日審判筆錄第7、11頁），且上開通訊監察譯文之內容與丙○○、丁○○前開證述之內容相符，亦足信證人丙○○與丁○○上開證述內容應屬可採。另警方於98年11月5日在丙○○與丁○○住處查獲之透明結晶體3小包（毛重合計6.5公克），經初步鑑驗後，含有第二級毒品安非他命之成分，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊查獲毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單及鑑驗結果照片附卷可稽（見前開檢察署98年度他字第600號偵查卷第23至25頁），益徵證人丙○○、丁○○證述其等於98年9月18日凌晨，以1萬6,000元之代價，向被告購買第二級毒品安非他命等情，應與事實相符。
三、被告固辯稱其於98年9月18日凌晨，與丙○○、丁○○通話目的，係在討論買賣蝦子事宜，其未販賣安非他命予丙○○與丁○○云云（見前開檢察署98年度他字第600號偵查卷第
111頁，本院99年6月10日準備程序筆錄第2頁），惟查：
（一）證人丙○○於本院審理時證稱其雖以販售蝦子為業，且被告曾向其購買蝦子，但其於98年9月18日凌晨與被告通話時，不是討論蝦子之事等情（見本院99年10月25日審判筆錄第5、7頁），因丙○○已證稱卷附通訊監察譯文所示其於98年9月18日凌晨以電話與被告聯絡之內容，非在討論買賣蝦子之相關事宜，則被告上開辯解是否可信，已非無疑。
（二）另被告於98年9月18日凌晨1時57分許，撥打電話予丙○○時，丙○○向被告稱「水果啊」，被告即問「一樣嗎」，並表示將於通話後1個半小時後抵達等情，此有前開通訊監察譯文供參，被告雖稱其不知丙○○在對話中所稱「水果」係指何意等情（見前開檢察署98年度他字第600號偵查卷第111至112頁），然被告聽聞丙○○稱「水果啊」等語後，非但未詢問丙○○所稱「水果」係指何物，反而隨即向丙○○詢問「一樣嗎」，並與丙○○相約見面時間，足見被告應明確了解丙○○所稱「水果」所指為何，是被告辯稱其不知丙○○所述「水果」係指何意等情，顯非可信。又被告及丙○○均未曾提及其等於98年9月18日凌晨以電話聯絡之目的與水果相關，足徵被告與丙○○在電話中所稱之「水果」，應係其他物品之代稱，而買賣蝦子非屬違法行為，果若被告辯稱其於98年9月18日凌晨與丙○○、丁○○通話之目的，係在聯絡買賣蝦子之相關事宜等情屬實，衡情，雙方應無使用「水果」代稱蝦子之必要；況證人丙○○復證稱被告雖會以電話與其聯絡購買蝦子之事宜，但其與被告在電話中均直接稱呼蝦子，未以其他代號代稱蝦子等情（見本院99年10月25日審判筆錄第6頁），益見前開通話之內容應非指買賣蝦子。再者，因毒品買賣屬於非法行為，購買毒品者為避免遭旁人察覺或電話遭監聽，在電話中以代號向販賣毒品者購買毒品之情形，實屬常見，是被告與丙○○在電話中以「水果」代稱毒品之情形，即與常情無違；又被告於98年9月18日凌晨4時10分許，在電話中向丁○○表示「寄託他4張」等語，復為一般毒品交易中常見之代號，足認證人丙○○及丁○○證稱前開通話內容之目的，係向被告購買安非他命等情，應屬可信。另被告於偵查中，經檢察官提示前開通訊監察譯文，並詢問譯文所示「水果連同包裝共1.8」係指何意時，被告即沉默不語，無法提出合理解釋（見前開檢察署98年度他字第600號偵查卷第112頁），亦足徵被告所持前述辯解非堪採信。
四、綜上所述，被告於98年9月18日凌晨4時許，在丙○○與丁○○前址住處，以1萬6,000元之價格，販賣毛重8公克之第二級毒品安非他命予丙○○及丁○○之事實，業經證人丙○○與丁○○證述明確，且證人丙○○及丁○○證述之情節互核均屬相符，與常情並無相違，復與卷附通訊監察譯文之內容相合，上情應堪認定；至於被告辯稱其於98年9月18日凌晨，與丙○○、丁○○通話之目的，係在聯絡買賣蝦子之事宜等情，與常情不符，顯非可採。另證人丙○○雖於本院審理時證稱被告未親自交付安非他命等情（見本院99年10月25日審判筆錄第5頁），然證人丙○○於警詢及偵查時已明確證稱其確於98年9月18日凌晨，向被告購得安非他命之事實，所述內容復與證人丁○○及卷附通訊監察譯文之內容相符，堪認證人丙○○於警詢及偵查時所述應屬可信；又證人丙○○於本院審理時證稱其於警詢及偵查時所述內容均屬實等情，且依丙○○於本院審理時所述內容及態度觀之，足信丙○○應係顧及其與被告之朋友關係，始於本院審理時刻意為有利於被告之陳述，均如前述，是自無從僅以證人丙○○於本院審理時所述，逕為對於被告有利之認定，故本件事證明確，被告之犯行應堪認定。
叁、法律適用方面
一、按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；又毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，自公布後6個月施行（臺灣高等法院98年6月18日研討會決議可資參照），亦即被告行為時，98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例尚未施行，是被告行為後，毒品危害防制條例已有修正，修正前該條例第
4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣700萬元以下罰金。」修正後該項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣1,000萬元以下罰金。」足見修正後該項規定提高罰金刑之數額，法律已有變更，即應為新舊法之比較，經比較之結果，自以修正前之規定，對於被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用被告行為時之法律予以論罪科刑。本件被告於前開時、地，販賣安非他命予丙○○與丁○○之行為，係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；檢察官指被告係犯現行毒品危害防制條例第4條第2項之罪，非屬有當。
二、被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告同時販賣第二級毒品安非他命予丙○○與丁○○，係以一行為同時觸犯二罪名，為同種想像競合犯，僅論以一罪。
四、爰審酌被告為圖賺取不法利得，竟販賣第二級毒品，增加安非他命在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害非微，又其於偵查及本院審理時均矢口否認犯行，難認有悔悟之心，惟被告販賣毒品之數量非鉅等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑15年，尚屬過重，而量處如主文所示之刑。
五、沒收部分
（一）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上字第3133號判決意旨參照）。本件被告於前開時、地，以1萬6,000元之價格，販賣第二級毒品予丙○○與丁○○，是就被告因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收；復因犯罪所得之財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，被告應負以財產抵償之責任。
（二）警方於98年11月5日在丙○○與丁○○住處查扣之安非他命3小包，固屬被告於前開時、地販賣予丙○○與丁○○所餘之毒品，業經證人丙○○證述明確，已如前述，惟該等毒品業於丙○○之施用毒品案件中，經執行沒收銷燬，此有本院卷附前開檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令，自無庸再就該等毒品宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項，現行毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年11月8日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官黃梅淑法官邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月8日
書記官王惠萍附錄論罪法條：
民國98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金。