裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第766號刑事判決
裁判日期：民國101年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第766號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告巫清竹選任辯護人林永祥律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第521號，中華民國101年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第6028號、第13267號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
巫清竹販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，未扣案販賣第二級毒品所得之現金新臺幣壹萬捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、巫清竹明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品是則依法不得販賣或持有，竟萌意圖營利而販賣安非他命之犯意，於民國（下同）99年12月25日上午8時55分49秒， 陳太松 以所持用之門號0000000000號行動電話撥打巫清竹之友人即 徐素娟 （徐素娟部分由檢察官另行偵辦）所持用之門號0000000000號行動電話而由徐素娟接聽，透過徐素娟詢問巫清竹所售甲基安非他命之品質等級與對應價格，於同日上午9時5分1秒，陳太松以所持用之前開門號行動電話撥打徐素娟所持用之另支門號0000000000號行動電話（檢察官起訴書就此電話號碼誤植為門號00000-00000號應予更正）仍由徐素娟接聽，透過徐素娟回報問明巫清竹僅餘品質較佳但價格較貴須付新臺幣（下同）18,000元之甲基安非他命可向他人調得供售，於同日晚間某時，陳太松乃經徐素娟陪同前往桃園縣中壢市○○街○○號之巫清竹住處，甫臨該處旋將現金18,000元交付巫清竹作為購毒代價並依巫清竹之要求改在該處樓下路旁車內等候，巫清竹則外出向某真實姓名年籍不詳之藥頭以不足18,000元之不詳價格購買重量約8公克之安非他命，待巫清竹返回該處樓下路旁後便將前開甲基安非他命直接交與等候之陳太松藉此賺取不詳價差，嗣經警方根據通訊監察所得情資循線查獲。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力㈠按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文，此當為首揭傳聞法則之例外。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就本件被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（參見最高法院95年度台上字第6675號判決意旨）。經查，證人陳太松於偵查時向檢察官所為之證述，業經具結在案，而被告於檢察官偵查中固未對該證人詰問或與之對質，但依前開說明，此並非意指該證人於偵查中之證述即無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。嗣於原審審理時，被告之辯護人業已針對該證人於偵查中所為陳述，進行交互詰問程序，當已補足被告行使反對詰問權之機會，自不得再執被告未於偵查中對該證人詰問或與之對質為辯。復查無檢察官偵查中有其他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，上開證人於偵查中所為之證述當有證據能力，而可採為本件之證據使用。
㈡又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊
監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。被告巫清竹及其選任辯護人對該通訊監察譯文之真實性既未加爭執，且經踐行提示前揭監聽譯文供被告及其選任辯護人辨認及告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。
貳、撤銷改判部分
一、訊據上訴人即被告固坦承見過陳太松之事實，但否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊與陳太松素無恩怨糾紛，不知陳太松為何設詞構陷云云。辯護人則為被告辯護：通訊監察譯文乃係陳太松與徐素娟之通話內容，無法推論被告是否確切參與毒品交易過程，顯見不利於被告之證詞含有不符事實之瑕疵云云。經查：
㈠上述全部犯罪事實，業經證人陳太松於檢察官偵訊中結證綦詳（見100年度偵字第6028號卷第190頁至第191頁）。
㈡被告、辯護人雖以上開情詞抗辯證人陳太松之指述均為虛偽云云。惟細譯卷附通訊監察譯文內容如下:
①於99年12月25日上午8時55分49秒，陳太松以所持用之門號
0000000000號行動電話撥打徐素娟所持用之門號0000000000號行動電話，通話過程如下「陳太松：『饅頭（即徐素娟之綽號）唷？』徐素娟：『嗯。』陳太松：『麻煩幫我聯絡那個那天的 兀卒仔 （即被告之綽號）。』徐素娟：『嗯。』陳太松：『你就說我一樣，跟他拿的一樣。要跟他拿…要跟他拿的一樣這樣，就四一（即四分之一台錢約略等同8公克）。』徐素娟：『一萬八？』陳太松：『蛤？』徐素娟：『吃一萬八的？』陳太松：『吃一萬…？』徐素娟：『他沒便宜的啦啊。是要哪一種？』陳太松：『一萬八？沒有啊，那天是一個八，欸四一的，欸四一…八一（即八分之一台錢約略等同4公克）是八千嘛，一萬多少？那天是一萬多少？』徐素娟：『我不知道啊。』陳太松：『你問一下啊。最好的是一萬八的啊，啊我只拿第二好的嘛。』徐素娟：『他講是這種，他就說那個便宜的沒有了。』陳太松：『對啦，你看他是哪一種的啊？喔，你問一下喔。』」。
②於同日上午9時5分1秒，陳太松以所持用之前開門號行動
電話撥打徐素娟所持用之門號0000000000號行動電話，通話過程如下「徐素娟：『喂。』陳太松：『喂？』徐素娟：『嗯。』陳太松：『聯絡上了嗎？』徐素娟：『他是一八（即18,000元）啦。一六（即16,000元）的那個是算…一六那個你先聽我講完，一六的那個等於他那天是錯的，有沒有，所以還是一八，算錯後也是他拿另一種便宜的給你，一六。』陳太松：『蛤？』徐素娟：『所以是拿一八的啦，算成一六給你，算錯了。後來改拿另外一種，拿比較便宜的，才是一六。啊便宜的現在沒有了。』陳太松：『有三種啦？』徐素娟：『對啦。』陳太松：『他有三種啦。』徐素娟：『他算錯錢了啦。上來的時候不是有跟你講，是一萬八啊。』陳太松：『沒有，他…他就…。』徐素娟：『有啦，他叫我跟你講啊。』陳太松：『他就一樣一樣的啊…一樣一樣的說，這個多少，這個多少。』徐素娟：『嗯。』陳太松：『然後我就跟他…。』徐素娟：『然後他去換算，換算算錯了，他才跑下來跟我講說他跟你講錯了，叫我跟你講。』陳太松：『對啊，他講…錯是他講錯，不是被…。』徐素娟：『對啊，可是當場他上來跟你講，然後變成說他換另外一個更便宜的，算一萬六，你說好。不是嗎？』陳太松：『我…我不是啦，我說另一種，第二種，我拿第二種的啦。』徐素娟：『現在他便宜的就都沒有了就對了，一萬八啦。』陳太松：『那天你有在嘛，那天你不是有拿？』徐素娟：『那便宜的就沒有，他就剩一萬八的咩。』陳太松：『剩下一種？』徐素娟：『嘿啦。』陳太松：『所以一定要一萬八的就對了？』徐素娟：『嗯。』陳太松：『喔。』徐素娟：『嗯。』」（見
100年度偵字第6028號卷第187頁至第188頁）。㈢據被告供稱「饅頭」與「兀卒仔」各為徐素娟與自己之綽號
、且知一般毒品交易上所謂「八一」與「四一」乃指各約4公克與8公克等語（見100年度偵字第6028號卷第6頁至第
7頁、第63頁、原審卷第58頁及該頁背面）。前揭通話全文呈現兩點事實「①陳太松聯繫商請徐素娟詢問被告所售安非他命之品質等級與對應價格，原欲洽購次佳等級之甲基安非他命惟盼徐素娟代向被告確認價格為何，②徐素娟旋以不詳方式聯繫被告詢得僅餘最佳等級之甲基安非他命可售，價格乃為每8公克安非他命須付18,000元。」亦經原審當庭勘驗通訊監察錄音探究無訛（見原審卷第88頁背面至第90頁），核與證人陳太松於檢察官偵訊中所述之情節相符。況就交易日期、購毒重量、購毒代價、居中牽線、交易對象各為「99年12月25日」、「約8公克」、「18,000元」、「透過徐素娟介紹聯繫被告」、「實向被告購買」等項攸關被告有無販賣甲基安非他命之要件，顯見前揭通訊監察譯文內容與證人陳太松所述曾向被告購買甲基安非他命之經過具備關連性，更足以證明證人陳太松所稱被告出售甲基安非他命之種種細節，自得作為被告有無販賣甲基安非他命之補強證據。
㈣辯護人雖主張下列通訊監察譯文內容乃被告借用友人 阿超 之
門號0000000000號行動電話聯繫徐素娟之對談。惟查於99年12月23日凌晨5時42分58秒，通話過程如下「（前略）…被告：『喂，你好，我阿超的朋友，我叫兀卒仔。』徐素娟：『怎樣？』被告：『因為我…我跟你講明的，我剛回來沒多久我自己搞這個沒有多久，我是朋友幫我的忙幫我在弄，我這東西弄起來一兩本就是五萬五，半兩就是切半。』徐素娟：『嗯。』被告：『我東西假如不好就不用了，我可以跟你講我的目的就是賺錢而已，剩下就沒興趣了，懂嗎？』徐素娟：『嗯。』被告：『我不太會講話，我就是東西比你好、價錢比你好，看你有沒有興趣。如果你的東西真的比較好，我的比較不好，就朋友互相幫忙而已啊，我的原則就是這樣。』徐素娟：『我要看是什麼東西，我看OK的話人家才會接受。』…（ 中略 ）…被告：『…就是想看你那邊能不能幫忙出。你有辦法嗎？說真的，不勉強。』徐素娟：『我重點是看東西，因為我朋友很欠東西。』」（見100年度偵字第602
8號卷第149頁）。據被告供稱此段對談議題指涉甲基安非他命等語（見100年度偵字第6028號卷第144頁），被告於證人陳太松所稱99年12月25日毒品交易時點之兩日前業向徐素娟傳達可得介紹友人洽購毒品事宜，通聯語意亦與被告嗣後所辯係邀集徐素娟合資購買毒品之解釋無異，堪認證人陳太松於檢察官偵訊中所述，應屬實情。
㈤雖證人陳太松於原審審理中翻異前詞，改稱：伊於檢察官偵
訊中因受提藥影響意識不清方始胡謅真相云云（見原審訴字卷第116頁至第117頁），但經受命法官當庭勘驗證人陳太松之偵訊錄影，確認「證人陳太松從頭到尾均可站立，無搖晃、流鼻水、精神不振等毒癮發作之情形，且對檢察官之提問均可回應，並可陳述不同於檢察官提問所含之答案，而非全然附和檢察官之提問，誠無意識模糊或提藥之情事。」此有原審勘驗筆錄可考（見原審卷第156頁背面至第159頁背面），顯見證人陳太松上開證述乃迴護被告之詞，不足採信。㈥按販賣毒品係一違法行為，缺少公定價格況可任意分裝增減
分量、純度，每次買賣之價格、數量亦隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素而異標準進行機動調整，未可一概論之，非經行為人詳陳所販賣毒品之進價、售價及數量，實難察知具體之利得多少，又販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，然販賣之目的在於意圖營利歸屬同一，除足以反證確係基於某種非圖利本意之關係外，舉凡有償交易，尚難僅以無法查悉精確之販入價格作為是否高價賣出之比較，進而驟論無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號判決意旨參照），本案固乏證據證明被告取得甲基安非他命之價格及數量，致無從比較被告售與陳太松之價差，惟毒品之價格不低、取得不易，政府非但重法處罰販賣毒品者，繼而迭經檢警憲調等治安機關嚴厲查緝，被告苟非出於牟利之意且誠有利可圖，斷無甘冒遭受法辦重罰之危險以原價或賠本價格轉售之理，故其販入價格顯較出售價格低廉而有從中賺取價格價差牟利，縱令販入價格、出售價格相同，仍應存有加以稀釋、減量從中賺取數量價差牟利之情，是被告係基於營利之意圖而販賣。
㈦至徐素娟接受陳太松之委託代向被告詢問所售安非他命之品
質、等級與對應價格加以回報、陪同陳太松前往被告住處進行交易等情，乃為幫助陳太松施用安非他命，尚難遽認徐素娟為被告此部分販賣犯行之共犯，併予說明。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣安非他命前曾持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原判決予以論科，固非無見。惟查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號八十九）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見法官辦理刑事案件參考手冊(一)第282頁、第292至293頁），足見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。原判決認定被告販賣之第二級毒品為安非他命，尚有未洽。被告就此部分提起上訴，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告時值盛年，原該腳踏實地開創個人前程，竟為牟取非法獲利並且漠視毒品氾濫之危害性，姑念其所販賣安非他命之價格、數量非鉅，兼衡其之素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規範，沒收之標的全部或一部不能沒收時，分別針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」兩種選項，金錢作為沒收標的之價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。再販賣毒品所得之財物，若能認定係犯罪所得之金錢對價，便應宣告沒收，不問成本若干或利潤多少、不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決意旨參照）。查被告販賣甲基安非他命所得之現金18,000元，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，雖未扣案仍須沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案內含SIM卡之行動電話、身分證、記事本，僅為警員查獲當時一併扣取之物，皆與本案犯罪無關，爰不另為沒收之諭知。
叁、上訴駁回部分
一、公訴意旨另以：㈠被告基於販賣甲基安非他命牟利之犯意，而於99年12月13日上午6時許，在桃園縣○○鄉○○路○○○號2樓之2之徐素娟住處，以16,000元之價格，販賣重量約8公克之甲基安非他命與陳太松，因認被告就此部分亦涉毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云；㈡被告基於販賣海洛因牟利之犯意，復於100年1月15日某時，在前開徐素娟住處，以2,500元之價格，販賣重量不詳之海洛因與徐素娟，因認被告就此部分更涉同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院52年台上字第1300號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例參照）。又基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決，（最高法院100年度台上字第6294號判決意旨參照）。
三、又犯罪事實之認定，乃係據以確定具體刑罰權之基礎，務經嚴格之證明，所憑之證據不僅應具證據能力，進者須經合法之調查程序，否則不得作為有罪認定之依據，然若法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，承之同法第308條前段規定無罪之判決書只須記載主文及理由，至其理由之論敘僅須與卷存證據資料相符又與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，縱使不具證據能力之傳聞證據仍非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書無庸就所持證據是否例外具有證據能力加以論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認為被告另尚涉有上述販賣甲基安非他命、販賣海洛因之犯行，無非係以㈠證人陳太松於檢察官偵訊中證稱曾向被告購入甲基安非他命之證述、99年12月13日及99年12月25日陳太松與徐素娟對談之通訊監察譯文內容；㈡證人徐素娟於檢察官偵訊中證稱曾向被告購入海洛因之證述、100年
1月15日被告與徐素娟對談之通訊監察譯文內容為其主要論據。然查：
㈠施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判
決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演，最高法院93年度台上字第6750號判決意旨足資參照。再關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院95年度台上字第6850號判決參照）。
㈡有關被告被訴其將甲基安非他命售與陳太松部分：
⑴證人陳太松於檢察官偵訊中雖稱其於99年12月13日有向被告
購買甲基安非他命等情（見100年度偵字第6028號卷第190頁至第191頁），惟證人陳太松就被告是否販賣甲基安非他命之重要犯罪事實顯具切身利害關係甚者利害相反，揆諸上揭最高法院見解，為防證人陳太松嫁禍被告而為虛偽陳述，應有足以令人確信不利於被告之陳述為真實之補強證據，始能為論罪之依據，否則證人陳太松歷次所述其向被告購買安非他命之事僅為單一陳述，礙難率爾輕信。
⑵細譯陳太松與徐素娟之行動電話通訊監察譯文內容為：
①於99年12月13日上午6時31分8秒，徐素娟以所持用之門號00
00000-000號行動電話撥打陳太松所持用之門號0000000000號行動電話，通話過程如下「陳太松：『你睡飽了嗎？』徐素娟：『沒有啊，在家裡。你要拿那個咻？』陳太松：『好啊，等一下過去再談。』徐素娟：『跟你買香腸。』陳太松：『買香腸？』徐素娟：『拿一些，我要煎的。』陳太松：
『可以啊。』」。
②於99年12月25日上午8時55分49秒，陳太松以所持用之前開
門號行動電話撥打徐素娟所持用之前開門號行動電話，通話過程如下「陳太松：『饅頭唷？』徐素娟：『嗯。』陳太松：『麻煩幫我聯絡那個那天的兀卒仔。』徐素娟：『嗯。』陳太松：『你就說我一樣，跟他拿的一樣。要跟他拿…要跟他拿的一樣這樣，就四一。』徐素娟：『一萬八的？』陳太松：『蛤？』徐素娟：『吃一萬八的？』陳太松：『吃一萬…？』徐素娟：『他沒便宜的啦啊。是要哪一種？』陳太松：『一萬八？沒有啊，那天是一個八，欸四一的，欸四一…八一是八千嘛，一萬多少？那天是一萬多少？』徐素娟：『我不知道啊。』陳太松：『你問一下啊。最好的是一萬八的啊，啊我只拿第二好的嘛。』徐素娟：『他講是這種，他就說那個便宜的沒有了。』陳太松：『對啦，你看他是哪一種的啊？喔，你問一下喔。』」。
③於同日上午9時5分1秒，陳太松以所持用之前開門號行動
電話撥打徐素娟所持用之門號0000000000號行動電話，通話過程如下「徐素娟：『喂。』陳太松：『喂？』徐素娟：『嗯。』陳太松：『聯絡上了嗎？』徐素娟：『他是一八啦。一六的那個是算…一六那個你先聽我講完，一六的那個等於他那天是錯的，有沒有，所以還是一八，算錯後也是他拿另一種便宜的給你，一六。』陳太松：『蛤？』徐素娟：『所以是拿一八的啦，算成一六給你，算錯了。後來改拿另外一種，拿比較便宜的，才是一六。啊便宜的現在沒有了。』陳太松：『有三種啦？』徐素娟：『對啦。』陳太松：『他有三種啦。』徐素娟：『他算錯錢了啦。上來的時候不是有跟你講，是一萬八啊。』陳太松：『沒有，他…他就…。』徐素娟：『有啦，他叫我跟你講啊。』陳太松：『他就一樣一樣的啊…一樣一樣的說啊，這個多少，這個多少。』徐素娟：『嗯。』陳太松：『然後我就跟他…。』徐素娟：『然後他去換算，換算算錯了，他才跑下來跟我講說他跟你講錯了，叫我跟你講。』陳太松：『對啊，他講…錯是他講錯，不是被…。』徐素娟：『對啊，可是當場他上來跟你講，然後變成說他換另外一個更便宜的，算一萬六，你說好。不是嗎？』陳太松：『我…我不是啦，我說另外一種，第二種，我拿第二種的啦。』徐素娟：『現在他便宜的就都沒有了就對了，一萬八啦。』陳太松：『那天你有在嘛，那天你不是有拿？』徐素娟：『那便宜的就沒有，他就剩一萬八的咩。』陳太松：『剩下一種？』徐素娟：『嘿啦。』陳太松：『所以一定要一萬八的就對了？』徐素娟：『嗯。』陳太松：『喔。』徐素娟：『嗯。』」（見100年度偵字第6028號卷第
187頁至第188頁）。⑶據被告供陳「饅頭」與「兀卒仔」各為徐素娟與自己之綽號
、且知一般毒品交易上所謂「八一」與「四一」乃指各約4公克與8公克等語（見100年度偵字第6028號卷第6頁至第
7頁、第63頁、原審訴字卷第58頁及該頁背面）觀之，前揭通話全文呈現三點事實「①於99年12月13日，陳太松擬向徐素娟取得可能為毒品之不詳物品，②於99年12月25日前某日，被告曾將重量約8公克之安非他命售與陳太松，③被告前次係以16,000元之價格販賣重量約8公克之安非他命。」但尚難據以臆測「①於99年12月13日，陳太松擬向徐素娟取得之物是否即為安非他命或甲基安非他命？何以陳太松轉變改向被告取得該物？②被告前次出售安非他命與陳太松之日期是否即為99年12月13日？」此等攸關檢察官指訴被告於99年12月13日販賣甲基安非他命之犯行能否成立之重要事實，自屬不明。是前揭通訊監察譯文內容尚不足以作為被告有無販賣甲基安非他命之補強證據。
㈢有關被告被訴其將海洛因售與徐素娟部分：
⑴證人徐素娟於檢察官偵訊中雖稱其於100年1月15日有向被
告購買海洛因等情（見100年度偵字第6028號卷第108頁），然證人徐素娟就被告是否販賣海洛因之重要犯罪事實顯具切身利害關係甚者利害相反，揆諸上揭最高法院見解，為防證人徐素娟嫁禍被告而為虛偽陳述，尤應存有足以令人確信不利於被告之陳述為真實之補強證據，始能充為論罪之依據，否則證人徐素娟歷次所述其向被告購買安非他命之事僅為單一陳述，礙難率爾輕信。
⑵細譯被告與徐素娟之行動電話通訊監察譯文內容為：
①於100年1月15日晚間10時22分17秒，被告以所持用之門號
0000000000號行動電話撥打徐素娟所持用之門號0000000000號行動電話，通話過程如下「被告：『軟的弄一點點給我…五百給我啦。』徐素娟：『喔。』」。
②於100年1月15日晚間10時40分45秒，被告以所持用之前開
門號行動電話撥打徐素娟所持用之前開門號行動電話，通話過程如下「被告：『我到囉，我走正門喔。』」（見100年度偵字第6028號卷第47頁背面）。
⑶據被告供陳「軟的」、「五百」各指海洛因與500元價格等
語（見原審訴字卷第58頁）觀之，前揭通話全文呈現兩點事實「①於100年1月15日，被告電洽徐素娟索取價值500元之海洛因，②前開通話一畢，被告旋至徐素娟所在位置欲取海洛因。」但尚難據以臆測「被告索取之海洛因係向徐素娟表達購買之意？或係要求徐素娟返還部分前向被告購買取得之海洛因？」此等攸關檢察官指訴被告於100年1月15日販賣海洛因之犯行能否成立之重要事實，自屬不明。是前揭通訊監察譯文內容尚不足以作為被告有無販賣海洛因之補強證據。
五、對原判決之評價：原審綜合上開事證，認被告被訴將甲基安非他命售與陳太松、且將海洛因售與徐素娟部分，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在。此外，檢察官復無法提出其他積極證據足以證明被告確有上開犯行，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知。經核並無違背經驗法則與論理法則。
六、對檢察官上訴之准駁：檢察官上訴意旨仍以:㈠證人陳太松於檢察官偵訊中證稱曾向被告購入甲基安非他命之證述、99年12月13日陳太松與徐素娟對談之通訊監察譯文內容；㈡證人徐素娟於檢察官偵訊中證稱曾向被告購入海洛因之證述、100年1月15日被告與徐素娟對談之通訊監察譯文內容，指摘原判決此部分不當。惟如前所述，本件除陳太松、徐素娟之證述外，並無其他補強證據足以擔保其真實性，自不得逕以其指述作為被告有罪判決之唯一依據。檢察官上訴意旨，未在積極提出任何事證以供調查，徒就原審詳予審就論斷之證據資料，再事爭執其證明力，任意以此指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判有罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條但書，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國101年4月26日
刑事第二庭審判長法官吳鴻章
法官蘇素娥法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就無罪部分除有妥適審判法第9條之情況外，不得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官杜宜寧中華民國101年4月26日毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。