裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第1860號民事判決
裁判日期：民國97年02月27日
裁判案由：請求返還代墊款等
臺灣臺南地方法院民事判決95年度訴字第1860號原告睿的事業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人戊○○
許永明 律師被告丙○○訴訟代理人 黃瓈瑩 律師上列當事人間請求返還代墊款事件，經本院於民國97年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、程序部分：本件原告經合法送達，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張略以：
㈠、緣被告與原告於民國（下同）94年7月4日簽訂建築企劃合約書，雙方約定被告委託原告建築企劃房屋（基地為台南市○○段90-1、90-34等二筆土地），並由原告委任建築師，進行建築設計，並申請建築執照。
㈡、又依建築企劃合約書第貳條約定，服務費用規定被告應支付原告營建款總額百分之十五作為服務費（不含建築師、結構技師、水電設計、景觀設計費、室內設計費、鑑界費用、外瓦斯、外電、外水及代書費、鑽探費指定路線費）等。另合約第參條付款辦法規定，簽約本合約時，被告給付新臺幣（下同）三十五萬元作為服務費用之簽約金。原告依約申請建造執照，並經台南市政府核准建築，並領有建造執照後，經服務一年多，被告卻臨時毀約不建，致原告受損害，惟原告代被告所代墊之設計費等支出費用計四十七萬一千零二元（詳細如附表所載），及未支付服務費十萬元，經原告屢催，被告均拒不給付等語。
㈢、並聲明：被告應給付原告五十七萬一千五百零二元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償止，按年利率百分之五計算之利息。
二、被告則略以：
㈠、服務費用十萬元部分：
１、被告與原告簽訂「建築企劃合約書」，委託其進行施工等前置作業。雙方約定被告僅需給付三十五萬元不需要再給付任何其他費用，原告應不得再向被告收取任何費用。又雙方未對服務費用做任何約定，原告證人戊○○亦證稱合約書並未約定四十五萬元服務費用（見96年1月29日筆錄第三頁），原告請求服務費欠缺法律上依據。而被告已給付之三十五萬元，既非原告起訴狀所稱之服務費用，則上開三十五萬元是被告支付建築企劃合約所有相關費用，應屬可採。且證人乙○○亦證稱，簽訂企劃合約書不用付服務費用但要付一筆錢作為前置作業如建築師等設計、水電費用（參96年6月14日筆錄第3頁證人乙○○證詞）。故被告無須再給付設計或其他費用。
２、雖「建築企劃合約書」第貳條約定，被告應給付原告營建款總額之百分之十五做為服務費。惟查：依原告向台南市政府申請之建照上明載，系爭建物工程造價1,152,173元，故兩造服務費用計算應以建照上記載之工程造價之百分之十五為準即1,152,173元×0.15＝172,826元）。故被告應付之服務費用為172,826元。而原告簽約時已經預先支付三十五萬元，扣除172,826元服務費用外，已經預先給付部分費用與原告，支付本建築案之基本開支。原告請求再支付十萬元，做為服務費用顯無理由。況依據「建築企劃合約書」第參條付款辦法第二項，餘款於雙方簽定營建合約時，按營建合約內容支付。故在未簽定營建合約之前，被告無給付其他款項義務。
３、原告自承需提出工資及材料估算單給被告審核，建照核發無異議才能簽訂正式營建合約，並計算服務費用，顯然服務費用之計算應是第二份合約所要約定之事項。況本件至今原告仍未提出工資及材料估算單給被告審核，在第一份建築企劃合約簽訂時，營建款根本無法確定，又如何計算所謂之服務費用？
㈡、代墊費用四十七萬一千零二元部分：
１、建築師設計監造費用：依省市建築師公會設計監造酬金標準表，本件建物工程總價1,152,173元，其設計及監造費用酬金為74,891元（1,152,173元×6.5﹪＝74,891元）原告提出之建築師繪圖費用，即高達168,800元（尚未包括監造費用），顯然過高不合理。
２、結構技師設計費用：依工會章程設計費用，以工程總價之
1.6﹪計算，為18,438元。原告提出之費用卻高達50,000元。亦屬過高。
３、平立面圖繪製及平立面設計規劃，是否應在建物興建後進行室內規劃時才有之支出，現階段房屋尚未興建，該支出顯無必要，被告亦拒絕給付。
４、且被告至今均未見過上述圖樣，故請求鈞院命原告說明並提出相關圖樣，查明是否為被告建物所需之圖樣。
５、鈞院提示原告所製作之 黃靜嫺 住宅支出表，諭令證人乙○○說明，其雖供稱，表列第3、4、5、6、7、9、11等費用是建築企劃合約項目，其餘不是建築企劃合約項目。惟在簽約時證人乙○○並未詳細列表說明，何者為建築企劃合約項目，何者非建築企劃合約項目。僅籠統向被告表示簽訂建築企劃合約就是付三十五萬元，不用再給付其他費用，故原告並無法律上理由要求被告再給付任何其他費用。原告製作之黃靜嫺住宅支出表費用，被告認應包含在三十五萬元費用範圍。另被告否認有該表列之費用支出。
㈢、被告並無義務當然簽訂第二階段工程合約。
１、第二階段工程合約，原告自承需提出工資及材料估算單給被告審核，建照核發無異議才能簽訂正式營建合約。即原告提出之工資及材料估算單尚須被告審核同意後，雙方才會簽訂第二階段合約，如被告對原告提出之資料不滿意，當然無法簽訂第二份合約。況本件至今原告仍未提出工資及材料估算單給被告審核。
２、營建款需至第二份合約簽訂時才會確定，在第一份建築企劃合約簽訂時，營建款根本無法確定，又如何計算原告所謂營建總款百分之十五之服務費用？
３、原告並非營造業者，依法不得承攬營繕工程。與之簽訂營建合約，應違反法律強制規定。故被告亦拒絕與其簽訂第二份合約。
㈣、雙方有無約定營建總款？
１、原告證人戊○○表示（96年1月29日筆錄第3頁），依「建築企劃合約書」第4條至6條，原告公司需提出工資及材料工程估算單給被告審核。在雙方均無異議後才會有營建總款。故第一階段之服務費用，不可能以營建總款為基準計算服務費用。另被告建築之建物面積，依據建照執照謄本之記載總樓地板面積為227.42平方公尺。又被告因原告遲延申報開工，致建照失效，無法再進行建築原告至今未曾提出工資及材料工程估算單給被告審核，被告亦無從與之討論工程總價，如有提出請其舉證。工程單價雙方未達成共識。
２、根據原告其他客戶之合約書，在第二階段簽訂工程合約書，才有工程總價，再以工程總價計算百分十五服務費用。
３、依證人乙○○證稱，一般客戶均在一個月後就會正式簽訂營建合約並動工，但本件於其94年10月離職時，原告均未告知證人要通知被告簽訂營建合約（參96年6月14日筆錄第4-5頁），且未提出材料及工資估算單給被告（參96年6月14日筆錄第6頁）。兩造合約於94年6月簽訂，在94年10月證人離職，已經逾四個月，且原告尚未提出材料及工資估算單與被告討論，也未提出建築圖樣向市政府申請建照，顯然嚴重遲延履約，雙方信賴關係已不存在。
４、基於契約自由原則，被告亦無義務與原告再簽訂營建契約。證人乙○○雖證稱一般客戶均會簽訂第二份營建合約，但此並無強制性。簽訂第二份營建合約，尚須被告同意原告提出之材料及工資估算資料，確定營造所需工程款後才會簽訂（參96年6月14日筆錄第6頁證人乙○○證詞）。故如原告提出之估算項目及金額，被告不同意者，第二份合約當然無從簽訂。
㈤、被告主張原告給付遲延等，依民法229、255條解除契約及民法231條規定請求損害賠償。
１、兩造建築企劃合約書，第壹條第一項約定：由原告為被告委任建築師進行建築設計，並申請建照。被告應提供圖說及模型。同條第二項，由原告營造廠負責營建工作及申請使照至完工交屋。
２、但查兩造在94年6月28日簽約後，原告遲至94年12月才向台南市政府申請建照，此由建照核發日期為94年12月23日，領照日期為95年1月9日可知。
３、依照建照記載：領照日後六個月內需開工，否則建照過期則失效。惟原告95年1月9日領照後，應在同年7月9日以前開工。但原告當時承接「惠光俱樂部」土地改建，興建約60戶建物，故疏忽被告建物之工程進度，不但未依約每週向被告報告設計及工程進度，被告與之聯繫亦置之不理。現該建照已過期失效，無法進行開工，原告顯有可歸責事由。而該建照未依期申報開工，自動失效，被告主張依民法229條文及255條規定主張解除契約。
４、又被告因原告遲延申報開工，致建照失效，無法再進行建築等工程，而被告已經因為本件建築案負擔建築師建設費用等債務共471,367元（如原告提出之附表費用）。此部分損害為原告遲延所造成，被告得向原告請求賠償。故被告以對原告之損害賠償債權抵銷原告之代墊款請求權。
５、95年3月、4月間被告與母親丁○○○前往原告公司，當場原告才告知建照已經核發，原告根本未曾依約履行每週報告之義務，被告催促其儘速履約，其亦是草草應付，至今未曾提示過任何圖樣，建照過期亦未告知或為被告申請建照延期等，其等明顯違約。而建照訂有期限，於期限內未申報開工，依法逕行失效，故依契約性質，原告應在建照失效以前申報開工，如未開工不能達契約目的（契約目的在興建建物）。依民法255條，原告未在建照有限期限內申報開工，被告得解除契約。
６、本件被告委託原告興建建物之土地，茲因原告於簽約後半年才檢送圖樣申請建照，於建照核准後亦未曾通知被告建照已經核發，被告多次催促其履約，其亦置之不理，最終導致建照過期失效。被告已在96年1月間出售系爭土地，故原告主張申請復照等，對被告已無實益。何況經向主管機關查詢，所謂復照並非原失效之建照恢復效力，而是被告需另外再委任原告申請新建照，重新檢附圖樣等。被告不願意另訂一委任契約，再次委任原告重新申請新建照。綜上所述，被告主張解除契約，若鈞院認為被告尚應給付原告任何費用，被告以原告違約導致被告之損害賠償請求權抵銷之。
㈥、綜上所述：原告起訴請求服務費用十萬元及代墊設計費用四十七萬一千零二元。被告均否認等語，資為抗辯。
㈦、並聲明：請求駁回原告之訴。
三、得心證之理由：
㈠、原告主張與告於94年7月4日簽訂「建築企劃合約書」，雙方約定被告委託原告建築企劃房屋（基地為台南市○○段90-1、90-34等二筆土地）並由被告交付三十五萬元予原告之事實，為兩造所不爭，堪信為真。
㈡、至原告可否請求被告給付代墊之費用471,002元及服務費用
10萬元，即在於兩造之間是否有契約關係存在。
１、按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」，民法第528條定有明文。又「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之」，民法第153條亦定有明文。又「民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，以證明其主張之事實，則被告抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」（最高法院17年上字第917號判例參照）。
２、經查：
①、按上開「建築企劃合約書」之參、付款辦法：一、簽定本合
約時甲方應付乙方現金新臺幣三十五萬元。二、餘款於雙方簽訂營建合約時，按營建合約內容支付所明載。則依合約書之付款辦法約定，被告有支付原告三十五萬元之義務，而被告亦已按企劃合約書給付三十五萬元予原告，原告亦不爭執已收受，是被告主張已依上開合約書履行給付三十五萬元之義務，自足認定。
②、又按上開合約書參、付款辦法二、另約定餘款需以簽訂營建
合約，按營建合約內容支付。則兩造須以簽立「營建合約」為前提，始有依「營建合約內容支付」約定餘款之權利義務存在，此部分既由原告主張，依前開說明，自應由原告負舉證責任，證明其依「營建合約」之約定，有請求權存在，及被告應支付之內容。
③、再按上開「建築企劃合約書」貳、服務費用規定：「甲方應
支付乙方營建款總額百分之十五作為服務費。（不含建築師、結構技師、水電設計、景觀設計費、室內設計、鑑界費用、外瓦斯、外水及代書費、鑽探費、指定路線費）。契約雙方既已約定本件之委任關係分為「建築企劃合約書」、「營建合約」二部分，則各該部分自有依循之契約關係可以為憑，亦足認定。
④、綜上２、②、③所述，本件迄至言詞辯論終結時，僅據原告
提出「建築企劃合約書」，然始終未見原告提出「營建合約」，則兩造間除前開被告已給付之三十五萬元外之「餘款」部分，兩造之間並無據為計算基準之契約關係存在，自可認定，是原告依據營建總額為計算基準之請求，並計算出被告應給付原告所代墊之費用471,002元及服務費用10萬元，自屬無據，均可認定。
⑤、又證人乙○○亦證稱，簽訂企劃合約書不用付服務費用但要
付一筆錢作為前置作業如建築師等設計、水電費用等語（見本院96年6月14日筆錄第3頁證人乙○○證詞），查與被告依「『建築企劃合約書』」之參、付款辦法：一、簽定本合約時甲方應付乙方現金新臺幣三十五萬元。」之情相符，證人乙○○之證述，自屬可信，故被告除上開三十五萬元外，如無「營建合約」存在，自無須再給付設計或其他費用，被告此部分之主張，自足採信。
３、另兩造雖已簽立「建築企劃合約書」，惟未簽立「營建合約」，業如前述，則依「建築企劃合約書」壹之第4條至6條約定，應由原告公司提出工資及材料工程估算單給被告審核，此部分亦未據原告舉證證明，是原告辯稱：工程單價雙方未達成共識一節，自屬可信。而徵之本件兩造間之有關委任契約之工作內容，諸如：勘查建築基地、規劃設計、實質細部設計、相關費用及報酬數額，均應為營建合約之委任契約之重要要素，雙方對於上開必要之點需意思表示合致，契約方為成立，兩造間既無共同達成明確之合意，亦難認兩造間就「營建合約」確已成立，是原告起求被告給付營建款總額之百分之十五之服務費十萬元，及代墊之服務費用四十七萬一千零二元，均屬無據。
㈢、從而，原告依「建築企劃合約書」之契約關係，請求被告給付原告五十七萬一千五百零二元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，爰不逐一論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國97年2月27日
民事第二庭法官曾鴻銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）中華民國97年2月27日
書記官陳志德