裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第543號民事判決
裁判日期：民國97年02月27日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決96年度訴字第543號原告甲○○訴訟代理人 蔡進欽 律師
蘇正信 律師 蔡弘琳 律師 黃郁婷 律師被告乙○○上列當事人間侵權行為損害賠償事件，經本院於民國97年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣叁佰叁拾叁萬貳仟伍佰貳拾捌元，及自民國九十六年四月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣玖萬玖仟玖佰零陸元，由被告負擔新台幣陸萬柒仟元，其餘新台幣參萬貳仟玖佰零陸元由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，以新台幣壹佰壹拾壹萬壹仟元供擔保後，得假執行；被告以新台幣叁佰叁拾叁萬貳仟伍佰貳拾捌元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項聲明者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告依據給付不能損害賠償之法律關係，起訴請求被告給付新幣（下同）5,100,000元及法定遲延利息，嗣於起訴狀送達被告後，原告於本院審理中具狀減少損害賠償數額，變更聲明為被告應給付原告4,935,330元及法定遲延利息（本院卷第113-115頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠被告於民國81年5月1日以每坪新台幣（下同）17,000元將其
所有坐落台南市○○區○○○段○○○○○○號、面積20560平方公尺，應有部分1/7土地，及同段499-8地號、面積2236平方公尺，應有部分1/7等2筆土地，合計22796平方公尺，其中300坪土地（下稱系爭土地）出售予原告，但因上開土地設有高額抵押權，且被告應有部分未經分割，無法依土地交易慣例交付土地，及移轉未設定負擔之土地所有權予原告，乃由兩造及被告之妻 陳金雀 共同簽署讓渡書，原告同意系爭土地將來處理時，必須配合被告之持分處理，且限制被告不得私自讓售或禁售。嗣後499-1地號分割為499-1地號、499-31地號、499-32地號，並與499-8地號於88年5月7日辦理地籍圖重測，重測後，土城子段499-1地號變更為城西段第583地號、土城子段499-31地號變更為城西段第137地號、土城子段499-32地號變更為城西段第121地號，土城子段499-8地號變更為城西段第256地號，面積各為6040.76平方公尺、3850.24平方公尺、10498.86平方公尺、2375.4平方公尺，合計22765.26平方公尺。原告多次要求被告交付及辦理未設定負擔之系爭土地所有權移轉登記予原告，但被告遲遲無法解決塗銷抵押權設定及分割共有物之問題而未履行，其後重測後城西段137地號土地，已於86年1月11日由台南市政府徵收取得，重測後城西段583地號、同段121地號、256地號等3筆土地，因被告積欠訴外人台灣省合作金庫銀行借貸無力償還，經訴外人台灣省合作金庫聲請法院強制執行被告應有部分1/7，已於91年7月3日由訴外人 吳政聰 、 吳政隆 、 陳立忠 、 陳立恕 及 葉正助 等5人共同拍賣取得所有權。
㈡按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給
付義務。債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償，民法第225條、第226條定有明文。本件係因可歸於被告之事由，致原告購買之土地遭徵收或拍賣移轉登記予第三人，被告事實上及法律上已無法履行交付土地及移轉登記予原告之義務，為給付不能，致使原告受有不能取得土地所有權之損害，被告自應對原告負返還受領賠償物及債務不履行損害賠償之責。
茲計算損害賠償額如下：
⑴原告與訴外人 陳明吉 等7人合買重測前土城子段499-1地號及
同段499-8地號土地，重測前面積合計22796平方公尺，重測後面積合計22765.26平方公尺，重測後土地總面積減少約
30.74平方公尺，重測前被告應有部分1/7面積計3256.57平方公尺【計算方式：（20560+2236）÷7＝3256.57】，換算後為985.11坪，原告向被告購買其中300坪，占被告所有土地面積比例30.4535%【計算方式：300÷985.11＝30.4535%】。因重測後總面積有短少，為公平計，原告得分配之土地面積依比例減少如下：
①重測後城西段583地號262.8033平方公尺【計算方式：
6040.76÷7×0.304535＝262.8033】。
②重測後城西段137地號167.5047平方公尺【計算方式：
3850.24÷7×0.304535＝167.5047】。
③重測後城西段121地號456.7529平方公尺【計算方式：
10498.86÷7×0.304535＝456.7529】。
④重測後城西段256地號103.3418平方公尺【計算方式：
2375.4÷7×0.304535＝103.3418】。
⑤合計重測後原告應分配之城西段583地號、121地號、256
地號土地為822.898平方公尺【計算方式：262.8033+456.7529+103.3418=822.898】，換算為248.93坪，以每坪17,000元計算，合計4,231,810元【計算方式：248.93×17,000=4,231,810】。
⑵重測後城西段第137地號土地，業經台南市政府以每平方公
尺3,000元並加40%徵收，計原告應可收取703,520元補償金【計算方式：167.5047×3000×1.4＝703,520】。
⑶以上⑴+⑵合計4,935,330元【計算方式：4,231,810+703,520=4,935,330】。
㈢計算原告所受損害，應考量系爭土地價格劇烈變動之因素，始符合公平客觀之標準：
⑴按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文；次按，因情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額，最高法院66年台上字第2975號判例著有要旨。
⑵民法第213條規定損害賠償之方法，固以回復原狀為原則，或應以起訴時為計算不能給付之損害賠償時間點，惟查：
①不動產交易市場，瞬息萬變，原告於81年間向被告購買系
爭土地，正值不動產交易熱絡、土地價格上升，加上台南市政府已預定徵收該地區部分土地，用以開發30米以上之對外聯絡道路即鑑價報告書所指安義路之影響，系爭土地於81年交易時，確有每坪15,000元至17,000元之市場交易價格。不料嗣後系爭土地竟因不動產市場景氣低迷、人口外移等因素致市場交易價格下跌，致原告訴請損害賠償時，系爭土地價格下滑甚多，若以本件起訴時之市場價格即鑑價金額為計算損害賠償金額之標準，將有失公允。
②依據 王明朝 不動產估價師事務所估價報告書載明「整體農
地而言，除早期在房地產景氣高峰帶動行情及特定議（題）炒作有高價格外，農地平均交易水準，仍有無法挺升及逐年下降之事實。」、「整體而言，總體經濟發展仍呈緩步成長趨勢。於金融局勢方面，因雙卡風暴及美國次級房貸市場效應衝擊，使得金融業對不動產放款，更趨保守，除北部房地產市場因區域性及需求強，買賣熱絡外，中南部房地產市場交易有趨緩情形，因此農地買賣交易更顯低迷。」、「市場需求：里內人口負成長，至96年底全里人口僅1500多人，房地少有正常買賣，而法拍拍定之房地亦冷淡。農業區用地亦因區位、便利性及垃圾掩埋場和焚化爐因素影響，致需求下降，買賣成交稀少。市場價位：近幾年來區域內建地行情並不理想，依調查顯示，建地平均拍賣價格每坪約僅在1~2萬元間，間接影響農地價格，加上農地多作為漁塭之用，更進而造成價格低迷。」等語，本件原告於96年4月間訴請損害賠償時，因上開所述不動產交易行情低迷等因素情事變更，系爭土地之市場交易價格顯低於81年間之成交價，故以起訴時之價格為計算損害賠償之基準，確實有失公允。
③被告於81年4月8日以每坪15,000元之價格向前手買得土地
後，不及1個月隨即於同年5月1日以每坪17,000元之價格出賣系爭土地予原告，足見系爭土地當年交易行情之熱絡，及系爭土地於交易當時確實有每坪15,000元至17,000元之市場價格，原告訴請本件損害賠償時正適不動產價格低迷，若以低價賠償原告，以回復損害發生時之原狀，不僅不能填補原告因此所受損害及所失利益，亦與誠信原則有違，更易鼓勵犯罪及投機行為，是原告請求依情事變更原則改按交易時之價格計算賠償之金額，應屬正當。
⑶損害賠償應回復者，固係應為狀態，惟如請求權人能證明在
請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準：
①按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，
應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」而係「應為狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。
故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務。算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。惟被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準，最高法院78年度台上字第2311號民事判決著有要旨。
②依據被告領取徵收補償款之價格為計算基準，確有具體事
證足以證明系爭土地於起訴前、交易時可獲得較高之交換價格：
王明朝不動產估價師事務估價報告書固以比較法，得出系爭土地之比較價格為每平方公尺1,437元。惟查，由合作金庫所出具之同意書及被告領取補償款時所簽收之收據交互計算得出，被告於85年12月12日向台南市政府領取徵收補償款時，係以每平方公尺約4,126元之價格領取之，足證系爭土地於起訴前、交易時確實可以獲得較高之交易價格，故本件應以交易時之較高價格核定損害賠償額。茲計算如下：
⒈85年12月間當次徵收之台南市○○區○○○段○○○○○○
○號土地面積為3,893平方公尺，被告當時持分1/7，故被告當時持有之土地面積為553.14平方公尺（即3,893÷7＝553.14）。
⒉被告總計領取2,335,800元之徵收補償款，故核計被告
每平方公尺領取徵收補償款4,126元（即2,335,800÷55
3.14＝4125.83）。⒊依85年間徵收補償之價格計算，系爭土地至少仍有每平
方公尺4,126元之交換價格，換算約為每坪13,640元之交換價格（即4,126÷0.3025＝13,639.67）。揆諸 前開 王明朝不動產估價師事務所案號SK00-00-000號估價報告書中對於系爭土地價格逐年下降之分析，足徵系爭土地在81年交易當時，確有每坪17,000元之市場交易價格。
⑷王明朝不動產估價師事務所估價報告書，分析系爭土地價格
逐年下降之因素，不外係以房地產景氣不佳、無特定議題炒作、總體經濟發展成長緩慢、雙卡風暴、美國次級房貸市場效應衝擊、系爭土地所在地區人口負成長等為主要之因素。原告並非經濟學之專業人士，亦非習於炒作不動產之掮客，對於上開影響系爭土地價格之一般或特定因素，原告實在無法於交易當時即得預料，故倘將系爭土地價格下降之不利益強要原告承擔，對於原告確實不公。並參酌被告於土地價格高漲時期，加上政府徵收、道路開發等因素，將系爭土地以高價出賣予原告，收受原告510萬元買賣價款及台南市政府所核發之233萬餘元徵收補償款，總計743萬餘元利益後，竟怠於履行移轉土地所有權登記之義務，致原告因不動產交易景氣低迷、地區人口外流、低度開發等無法預期之情事變更因素，遭受土地價格下降之高額損失，原告請求依交易時之價格酌定損害給付之適當數額，應有理由。
⑸依據被告與前手於81年4月8日所簽訂之買賣契約書第2條、
第4條約定，被告於81年5月1日向原告收受全數510萬元買賣價款時，僅給付定金予前手，不僅尚未給付第1、2、3期買賣價款予前手，亦尚未登記為系爭土地之所有權人，則被告出賣系爭土地、向原告收受全額價金等行為，無異「買空賣空」；再者，被告於85年12月12日領取徵收補償款時，無論其與原告間之契關係究屬其自稱之投資抑或係原告所主張之買賣，被告明知其負有依原告之持分，按比例交付部分徵收補償款予原告之義務，惟被告不僅怠不履行，甚至蓄意隱瞞領取徵收補償款一事，被告為圖自己不法所有之意圖甚明；最後，被告蓄意忽視原告權益，坐令系爭土地遭查封、拍賣，致使原告最終能請求移轉登記之機會亦全然喪失，足見被告確係有意詐騙原告，本件原應透過刑事程序以嚴懲被告，惜因檢察官怠於調查，率以追訴權罹於時效為由逕以不起訴之處分，致令原告錯失救濟之機會，迄今則必須承受地價嚴重下滑之不利益，對於原告確實不公。
㈣對於被告抗辯之陳述：
⑴被告與訴外人 陳坤震 、陳明吉、 蔡添林 、 郭文榮 、葉正助、
吳鴻和 等7人於81年4月8日共同出資，以每甲4,500萬元價格向訴外人 呂信忠 、 莊月英 、 蔡榮輝 、 邱千華 購買土地，換算每坪售價約15,000元，兩造若係合夥關係，理應簽署合夥契約書，惟兩造簽署之讓渡書具有過戶、移轉所有之意，且原告自應與被告以相同價格投資入夥，乃原告竟以更高單價即每坪17,000元購買，任由被告從中賺取差價約60萬元【計算方式：17,000-15,000×300=600,000】，顯與一般合資常理不符。又被告於本院審理中未能提出相關帳冊資料證明兩造間有合夥關係，縱有相關帳冊，惟被告於已於本院審理中自承其係將買得之土地轉賣給原告，並未就合夥細節詳為約定，況「讓渡」2字代表讓與人有將土地移轉登記予受讓人之義務，故於一般交易常態、習慣當屬「買賣契約行為」習用之用語，被告之妻陳金雀為兩造訂讓渡書之見證人，又為多年執業土地代書，擅長辦理土地、房屋之介紹、買賣、過戶等事宜，足證被告及其妻陳金雀簽署讓渡書予原告之原意即明知兩造成立買賣法律關係，並需辦理土地移轉登記，被告抗辯：僅讓渡系爭土地，但不辦理過戶云云，不足採信。又原告於96年5月1日與被告之妻陳金雀私下洽談本件訴訟時，被告之妻陳金雀一再自承本件係買賣關係，足證兩造確屬買賣法律關係無疑，而非合夥投資。
⑵被告於81年5月1日簽署讓渡書予原告，惟被告於81年5月9日
方登記為土地所有權人，並於81年6月23日將系爭土地設定抵押權予中華商業銀行股份有限公司，84年3月31日塗銷中華商業銀行股份有限公司之抵押權設定，改設定抵押權予台灣省合作金庫，故原告不可能於簽署讓渡書時即事先知悉被告購買資金不足需向銀行貸款，被告亦未告知原告設定抵押借款一事，訴外人陳明吉更不可能在被告簽署讓渡書時聽聞，訴外人陳明吉在偵查中所為陳述顯係虛偽不實，檢察官率予採認，並為不起訴處分，惟不足採為本件判斷之基礎。
⑶原告於92年4月24日偵查中陳稱：「（檢察官問：土地有否
過戶給你？）沒有，只有寫一份讓渡書，我要求過戶，他們（指被告）都推三阻四」等語。同日被告亦供稱：「（檢察官問：為何未辦理過戶？)該土地是我們7個朋友共同持分購買的，而且連保向銀行貸款，手續上非常麻煩，在讓渡前我有告訴過甲○○，讓渡可以，但就是不能辦理過戶」等語，相互對照，原告在購買系爭土地後，確曾要求被告辦理所有權過戶登記，惟被告認系爭土地係被告與訴外人陳坤震等人共有，且須相互配合銀行互保手續，法律關係複雜，故拒絕辦理，準此，自難以未辦理土地所有權過戶，即認定本件非屬買賣。
⑷訴外人陳明吉於92年12月28日偵查中亦證稱：「（檢察官問
：你知道否甲○○有跟乙○○『買』土地？）知道，那時我都在陳金雀代書事務所，他們都在那裡談」等語，又原告於96年5月1日下午4時30分在台南市○○路○○○號南門庭院餐廳與被告之妻陳金雀對話時，被告之妻 陳明雀 明確表示：「你買的我都知道」、「對啊！我也是照實跟你講」、「這些我都有承認，我也沒有不承認，我不是沒承認」、「對！我也跟他（指原告）說欠錢這是事實這不是借錢，但這是讓渡土地給他（指原告)也是事實，我也都承認」等語，益徵證明兩造間交易確係買賣無訛，被告抗辯原告合夥投資土地，即與事實不符。
⑸重測前土城子段499-31地號即重測後城西段137地號土地，
於85年12月12日由被告向台南市政府領取徵收補償款2,335,800元，被告雖於85年12月11日向合作金庫北台南分行償還125萬元，但被告於1日之內即多收取108萬餘元，被告於審理中誆稱徵收款遭銀行取走云云，足見被告迄今仍無履行契約之誠意。原告自81年與被告交易至今，遲至今日始提起本件訴訟，係因原告深信被告與其妻會基於誠信履行其義務，未料竟遭被告及其妻一再詐騙欺瞞，如今又在法庭否認有買賣之事實，實令原告難以甘服。
㈤爰依據民法第225條、第226條之規定，提起本件訴訟。並聲
明：被告應給付原告4,935,330元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠兩造原係好友，被告與訴外人陳明吉等7人合買重測前土城
子段499-1、499-8地號土地，每人應有部分1/7，原告獲悉上情，認有利可圖，乃要求參與共同投資，或加入被告所購買之持分（即暗股），幾經商議後，由被告撥讓系爭土地給原告參加投資，被告擬將系爭土地辦理移轉登記予原告，但因合買人購地資金不足，須向銀行辦理貸款，而各共有人必須為借款之連帶保證人，原告知悉後，表示寧願為暗股，而不願意登記為土地共有人，此情業經訴外人陳明吉於偵訊中於刑事案件偵查中到庭作證明確，且由被告出具之讓渡書載明「該筆土地將來處理時，（甲○○）必須配合乙○○之持分處理」等語，可知兩造均為土地買受人，僅原告之應有部分附屬在被告之持分內而為暗股。
㈡被告與訴外人陳明吉等7人除合買土地外，亦購買訴外人陳
明吉等7人向國有財產局承租土地之租賃權，故尚需支付稅款、登記費、代書酬金及仲介費等，實際每坪購買價格並非15,000元，若係被告將應有部分私自出售予原告，豈有不辦理過戶之理？又被告在購得土地後，已支付鉅額貸款利息多年，其中重測後城西段583、121、256地號因無法清償銀行貸款，致被告應有部分遭銀行聲請法院拍賣，拍賣所得尚不足以抵償借款，另重測後城西段137號土地為台南市政府所徵收，土地徵收補償費已由債權銀行取償充抵欠款，被告並未獲取利益，原告投資被告應有部分，其損益得失應與被告同進退，是兩造間無任何債權債務關係存在，原告之訴，顯無理由。並聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭之事項及簡化之爭點為：㈠兩造不爭執事項：
⑴兩造於81年5月1日訂立系爭土地讓渡書，被告收受原告交付510萬元。
⑵分割前土城子段499-1地號面積20560平方公尺，同段499-8
地號、面積2236平方公尺；嗣於85年8月6日同段499-1地號因地目變更、逕行分割為449-1地號、499-31地號及499-32地號；又499-8地號及分割後449-1地號、499-31地號、499-32地號等4筆土地均於88年5月7日辦理地籍圖重測，499-1地號重測後為城西段583地號、面積6040.76平方公尺，499-31地號重測後為城西段137地號、面積3850.24平方公尺，499-32地號重測後為城西段121地號、面積10498.86平方公尺，499-8地號重測後為城西段256地號、面積2375.4平方公尺。
⑶分割前土城子段499-1地號及同段499-8地號土地，於81年4
月23日以買賣為原因，於81年5月9日登記為被告及訴外人陳明吉、蔡添林、陳坤震、吳鴻和、郭文榮、葉正助等7人共有，每人登記權利範圍應有部分各1/7，並於81年6月23日以被告及訴外人陳明吉、蔡添林、陳坤震、吳鴻和、郭文榮、葉正助等7人為義務人兼債權人，設定本金最高限額抵押權5400萬元予債權人中華商業銀行股份有限公司，又於84年4月6日各以被告及訴外人陳明吉、蔡添林、陳坤震、吳鴻和、郭文榮、葉正助為義務人兼債務人，設定本金最高限額抵押權1080萬元予債權人台灣省合作金庫，並於84年4月11日清償中華商業銀行股份有限公司之借款，於84年4月13日辦理塗銷中華商業銀行股份有限公司抵押權設定登記。
⑷被告積欠臺灣省合作金庫銀行借貸無力償還，被告所有重測
後城西段583地號、同段121地號、256地號等3筆土地應有部分各1/7，經債權人臺灣省合作金庫聲請強制執行，於91年7月3日由訴外人吳政聰、吳政隆、陳立忠、陳立恕及葉正助等5人共同拍賣取得，並於91年7月23日登記為吳政聰、吳政隆、陳立忠、陳立恕及葉正助等5人所有。
⑸重測後城西段137地號土地經台南市政府於85年辦理都市道
路計畫徵收，被告於85年11月12日償還重測後城西段137地號土地抵押借款125萬元予台灣省合作金庫後，由抵押權人台灣省合作金庫出具同意書，同意由被告領取土地徵收補償費，並同意塗銷抵押權後，由被告於85年12月12日向台南市政府領取土地補償費2,335,800元，台南市政府於86年1月11日以徵收為原因取得所有權，並於86年1月16日登記為台南市政府所有。
⑹原告以被告及其妻陳金雀涉嫌共同詐欺提起告訴，經臺灣臺
南地方法院檢察署以92年度偵字第10753號以不起訴處分後，經原告不服聲請再議，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署以93年度上聲議字第334號駁回再議之聲請而確定。
㈡兩造爭執事項：
⑴兩造簽訂讓渡書之性質為何？⑵被告是否給付不能？⑶被告應給付之損害賠償數額若干？
五、兩造簽訂讓渡書為附移轉登記停止條件之不動產買賣契約：㈠按稱買賣者，當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付
價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；民法第345條第1、2項分別定有明文。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年度台上字第1053號判例參照）；按解釋私人之契約應在通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院92年度台上字第1583號判決參照）。
㈡被告將分割重測前土城子段499-1、499-8地號土地應有部分
1/7其中300坪出賣予原告，原告則支付買賣價金510萬元予被告之事實，業據證人陳明吉於被告涉犯刑事詐欺案件偵訊中到庭證述：當時我們7個人一起買土地投資，如果有賺錢就賣，土地總價款共1億5000萬元，尾款4500萬元由我們7人共同向銀行貸款，因為土地面積太大不易不分割，所以7個股東辦理持分所有，乙○○將其應有部分中約300坪讓渡給甲○○時，他們都在陳金雀（即被告之妻）代書事務所，他們都在那裡談，我也在場，我有聽到甲○○要向乙○○撥購300坪，因為當時我們7人已向銀行申貸，所以乙○○有向甲○○提起貸款的事，但因為是連保，如果辦理過戶登記，甲○○就必須參與連保，所以他才只做讓渡而未辦理移轉登記等語（見台灣台南地方法院檢察署92年度發查字第644號卷第151-153頁、92年度偵字第10752號卷第26頁），已據本院依職權調閱臺灣臺南地方法院檢察署92年度發查字第644號詐欺案件核閱屬實；再參以原告於上開刑事案件偵查中亦指訴：乙○○、陳金雀告訴我可以賺錢，我想投資自用都可以等語明確（台灣台南地方法院檢察署92年度發查字第644號卷第63頁）；並參酌兩造於81年4、5月間訂立之讓渡書記載「茲轉讓台南市○○○段○○○○○○號及499-8地號所有權人乙○○持分內之參佰坪予 林進學 先生，唯該筆土地將來處理時，必須配合乙○○之持分處理，不得異議，並不得私自讓售或禁售之行為」等語，而該讓渡書之見證人為被告之妻陳金雀，此有兩造不爭執之讓渡書附卷足證（本院卷第31頁），被告之妻陳金雀為土地專業代理人之事實，亦為被告所不爭執，若兩造係合資購買土地，以被告之妻陳金雀之專業知識，其身為上開讓渡書之見證人，豈有不於讓渡書載明合資購買之理，再參以上開讓渡書記載「轉讓」用語，並參酌被告於本院審理中自承其已收受原告給付510萬元，此數額之決定係兩造依每1坪賣多少錢計算出來等情（本院卷第102、129頁），復參酌分割重測前土城子段第499-1地號及同段第499-8地號土地，於81年6月23日以被告及陳明吉、蔡添林、陳坤震、吳鴻和、郭文榮、葉正助等7人為義務人兼債權人，設定本金最高限額抵押權5400萬元予債權人中華商業銀行股份有限公司，又於84年4月6日各以被告及陳明吉、蔡添林、陳坤震、吳鴻和、郭文榮、葉正助為義務人兼債務人，設定本金最高限額抵押權1080萬元予債權人台灣省合作金庫，並於84年4月11日清償中華商業銀行股份有限公司之借款，於84年4月13日辦理塗銷中華商業銀行股份有限公司抵押權設定等情，此有土地登記簿謄本附卷可參，本院通觀上開讓渡書全文，並斟酌訴外人陳明吉於偵訊中之證詞，及立約當時原告給付被告510萬元，以及系爭土地設定抵押貸款之情形，堪認兩造簽立讓渡書之真意在於被告出賣系爭土地予原告，原告則支付買賣價金510萬元予被告，雙方就買賣之標的物及價金意思已經合致，惟附有原告同意在抵押權塗銷前不請求辦理所有權移轉登記之停止條件，以免原告負擔抵押債務等情，是以兩造簽訂讓渡書為附移轉登記停止條件之不動產買賣契約，堪以認定，被告抗辯兩造係共同投資買賣土地，核與事實不符，自難採信。
㈢至被告抗辯兩造係合夥共同投資買賣土地一節，惟按民法第
667條第1項規定，合夥係二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。故合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然當事人間仍須就如何出資及所營之共同事業為何，加以約定，否則該合夥契約即不能成立。若當事人間僅互約出資以取得財產，而未約定經營共同事業者，自不能謂為合夥（最高法院94年度台上字第1029號判決參照）。本件被告與陳明吉等其他共有人互約出資取得土地，且約定若覓得買主，買賣價金高於購入價金，即出售賺取差價，原告則購買被告應有部分之一部等情，已如上述，足認兩造出資購買土地並非經營共同事業，核與合夥之法定要件不符，被告此部分抗辯，即非可採。
六、被告給付不能：㈠按已故 釋道安 生前將系爭土地出賣與上訴人，價金並已付清
，在辦理所有權移轉登記中，釋道安死亡，因釋道安無人繼承，被上訴人經法院指定為遺產管理人。 查釋道安 就該土地對上訴人負有辦理移轉登記使其取得所有權之義務。其為他人設定抵押權，既係在與上訴人訂約出賣之後，該土地於其後被抵押權人聲請拍賣，致對上訴人移轉登記之請求，成為給付不能，即難謂不應歸責於釋道安，上訴人當得為損害賠償之請求（最高法院70年度台上字第211號判例參照）；又上訴人出賣與被上訴人之土地，在交付前被徵收為都市計劃用地之部分，已屬給付不能，此項危險應由上訴人自行負擔，而其餘可能部分，又因上訴人另行出賣與第三人，並已交割完畢，亦已成為給付不能（最高法院49年台上字第1246號判例參照）。
㈡原告向被告買受系爭土地即分割重測後城西段583、137、
121、256地號土地應有部分1/7其中300坪，被告於停止條件尚未成就亦即抵押權未塗銷前，其中重測後城西段第137地號土地，已由台南市政府於86年1月11日以徵收為原因取得所有權，並於86年1月16日登記為台南市政府所有，並塗銷抵押權之設定；重測後城西段第583地號、同段第121地號及同段第256地號等3筆土地被告應有部分1/7，因被告積欠抵押權人合作金庫銀行股份有限公司（係自台灣省合作金庫改制而來），經抵押權人合作金庫銀行股份有限公司聲請強制執行，於91年7月3日由訴外人吳政聰、吳政隆、陳立忠、陳立恕及葉正助等5人共同拍賣取得，並於91年7月23日登記為吳政聰、吳政隆、陳立忠、陳立恕及葉正助等5人所有，並塗銷抵押權之設定之事實，有台南市政府96年5月4日南市地權字第09600420770號函、台南市安南地政事務所90年10月12日安南地所一字第0960008611號函附卷可參，並經本院依職權調閱本院90年度執字第26561號強制執行卷宗核閱屬實，是以被告出賣予原告之系爭土地，於停止條件成就前，其中重測後城西段第137地號土地被徵收為都市○○道路用地，已移轉所有權予台南市政府，重測後城西段第583地號、同段第121地號及同段第256地號等3筆土地經抵押債權人台灣省合作金庫聲請強制執行，由第三人拍定後取得所有權，且均已塗銷抵押權設定，故本件兩造雖附有抵押權塗銷後始辦理所有權移轉登記之停止條件，但停止條件成就前被告已非系爭土地之所有權人，被告已無從辦理所有權移轉登記，其義務已屬給付不能，足堪認定。
七、被告應給付之損害賠償數額為1,955,878元：㈠按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給
付義務；債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第225條第1、2項、第226條第1項分別定有明文。又政府徵收土地給與上訴人（即出賣人）之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係上訴人於其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益，此項補償地價給付請求權，被上訴人（即買受人）非不得類推適用民法第225條第2項之規定，請求讓與（最高法院80年度台上字第2504號判例參照）。民法第226條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明，惟被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準，最高法院，最高法院92年度台上字第829號、78年度台上字第2311號判決可資參照。本件原告請求重測後城西段583、137、
121、256地號給付不能之損害賠償，依民法第225條第1、2項、第226條第1項之規定，自屬有據。
㈡被告與訴外人陳明吉等7人合買分割前土城子段499-1地號、
面積20560平方公尺土地，及同段499-8地號、面積2236平方公尺等2筆土地，合計22796平方公尺，被告應有部分1/7，分割及重測後城西段583地號、城西段137地號、城西段121地號、城西段256地號，面積各為6040.76平方公尺、385
0.24平方公尺、10498.86平方公尺、2375.4平方公尺，合計22765.26平方公尺，重測後土地總面積減少約30.74平方公尺，重測前被告應有部分面積計3256.57平方公尺【計算方式：（20560+2236）÷7＝3256.57】，換算為985.11坪，原告向被告購買其中300坪，占被告應有部分面積比例30.4535%【計算方式：300÷985.11＝30.4535%】。因重測後總面積有短少，本院為公平計算，原告買受之土地面積於重測後應依比例減少如下：
⑴重測後城西段第583地號面積262.8033平方公尺【計算方式：6040.76÷7×0.304535＝262.8033】。
⑵重測後城西段第121地號面積456.7529平方公尺【計算方式：10498.86÷7×0.304535＝456.7529】。
⑶重測後城西段第256地號面積103.3418平方公尺【計算方式：2375.4÷7×0.304535＝103.3418】。
⑷重測後城西段137地號土地面積167.5047平方公尺【計算方
式：3850.24÷7×0.304535＝167.5047】，㈢原告得請求損害賠償數額計算方式如下：
⑴重測後城西段583地號、121地號、256地號部分：
①原告起訴時即96年4月間城西段583地號、121地號、256地
號之市價若干，經本院囑託不動產估價師王明朝鑑定，依政策面、經濟面為一般因素之分析，並依區域因素及個別因素加以分析，及依不動產估價技術規則第14條之規定選定估價方法推算勘估標的價格結果，認「勘估標的土地用途屬為農地，目前為魚塭使用（俗稱漁地），基地臨接道路情形中上，基形完整性中等，但地勢低窪，距路面高程差約1-2公尺，近鄰地區環境差，市場接受性極低，依據前述評估結果，並考量蒐集資料可信度、估價種類條件差異、價格形因素之相近程度，決定勘估標的土地價格，依比較法所求得之比較價格為4750元/坪，即1437元/平方公尺受限於無法取得其他收益資料及成本資料，故以比較價格決定價格為1437元/平方公尺等情，此有王明朝不動產估價師事務所估價報告書1冊（案號SK00-00-000）在卷可參。惟重測後城西段583地號、121地號、256地號於90年間本院受理90年度執字第26561號強制執行事件時，囑託 黃瑞益 建築師鑑定結果，認其估定市價分別為3027元/平方公尺、3254元/平方公尺、3360元/平方公尺等情，業經本院調閱本院90年度執字第26561號強制執行事件核閱屬實，足以證明重測後城西段583地號、121地號、256地號於起訴前可獲得上開較高之交易價格。
②重測後原告應可分配城西段583地號、121地號、256地號
面積為262.8033平方公尺、456.7529平方公尺、103.3418平方公尺，分別以3027元/平方公尺、3254元/平方公尺、3360元/平方公尺計算，合計原告得請求之損害賠償額為為2,629,008元【計算方式：（262.8033X3,027）+（
456.7529X3,254）+（103.3418X3,360）=2,629,008】。⑵重測後城西段137地號部分：
①徵收時重測前土城子段499-31地號（即重測後城西段137
地號）85年12月間面積為3,893平方公尺，被告持分1/7之土地面積為556.14平方公尺【計算方式：3,893÷7＝
556.14】。被告領取之徵收補償費為2,335,800元（含地價1,668,429元及加發4成補償費667,371元，合計2,335,800元），核算領取徵收補償款約4,200元/平方公尺【計算方式2,335,800÷556.14＝4,200】，是以依85年間徵收補償之價格計算，足證交換價格為4,200元/平方公尺。
②被告已領取城西段137地號之補償地價，為被告於其所負
給付不能發生之代替利益，原告本得請求讓與，惟補償地價業經被告領取完畢，但應得以被告領取之補償地價計算給付不能之損害賠償額。依原告重測後可得分配城西段137地號面積167.5047平方公尺計算原告得請求之損害賠償額為703,520元【計算方式：167.5047X4,200元=703,520】。
⑶合計上開⑴+⑵=3,332,528元。
⑷原告主張以購買系爭土地時每坪17,000元價格計算給付不能
損害賠償數額，核與上開條文及判決意旨不符，其超過部分，為無理由，應非可採。
八、綜上各情，原告依據給付不能損害賠償之法律關係，請求被告給付原告3,332,528元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年4月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾上開部分之請求，洵屬無據，應予駁回。
九、本判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，併予宣告駁回之。本件訴訟費用確定為99,906元（以原告減縮後請求4,935,330元核算第一審裁判費49,906元及鑑定費50,000元，合計99,906元），命被告負擔67,000元，其餘32,906元由原告負擔元。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年2月27日
民事第三庭法官張桂美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年2月27日
書記官謝安青