裁判字號：臺灣雲林地方法院90年訴字第40號民事判決
裁判日期：民國90年04月25日
裁判案由：清償債務
臺灣雲林地方法院民事判決九十年度訴字第四○號
原告甲○○被告乙○○右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣陸拾玖萬叁仟柒佰陸拾玖元，及自民國八十九年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、原告方面：㈠聲明：如主文所示。
㈡陳述：原告與被告及訴外人 林耀雄 於民國八十三年十月一日合夥出資購買坐落於
雲林縣○○鎮○○○段○○號及四三之一號土地全部，並約定登記名義人為被告乙○○，惟實際權利歸屬應為原告及訴外人林耀雄各有百分之十五之應有部分，而被告則有百分之四十之應有部分，且被告為擔保原告之出資合夥債權，故將其名下所有坐落於雲林縣○○鎮○○○段一八四八之三地號及雲林縣廉使路一五五之三號之建物設定第二順位抵押權予原告及訴外人林耀雄，嗣後被告將前揭二筆土地出售，仍不足清償抵押權人雲林縣虎尾鎮農會之債權，故原告與訴外人林耀雄即就原告設定之抵押物，聲請裁定拍賣抵押物後強制執行，獲分配九十萬三千八百七十九元，惟仍不足受償一百三十八萬七千五百三十九元，因原告與訴外人林耀雄各出資一半，故被告尚應返還原告六十九萬三千七百六十九元之出資額，為此提起本訴，請求被告給付上揭金額及法定遲延利息。
㈢證據：提出本院民事執行處強制執行金額計算書分配表、合夥購買土地持分分配合約書各一份；並請求傳訊證人林耀雄及 黃順國 。
二、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院依職權調閱本院八十九年度執字第一八四四號卷宗。理由
壹、程序方面：
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款分別定有明文。本件原告於聲請支付命令時雖主張係本於借貸關係而有所請求，嗣後於本院審理中變更為係基於出資合夥關係請求，惟因原告所請求之基礎事實既均為其對被告之六十九萬三千七百六十九元之債權是否存在，不致增加被告防禦之困難，亦無礙訴訟之終結，揆諸前揭規定，原告所為訴之變更並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告主張：其與被告及訴外人林耀雄於八十三年十月一日合夥出資購買坐落於雲林縣○○鎮○○○段○○號及四三之一號土地全部，並約定登記名義人為被告乙○○，惟實際權利歸屬應為原告及訴外人林耀雄各有百分之十五之應有部分，而被告則有百分之四十之應有部分，且被告為擔保原告之出資合夥債權，故將其名下所有坐落於雲林縣○○鎮○○○段一八四八之三地號及雲林縣廉使路一五五之三號之建物設定第二順位抵押權予原告及訴外人林耀雄，嗣後被告將前揭二筆土地出售，仍不足清償抵押權人雲林縣虎尾鎮農會之債權，故原告與訴外人林耀雄即就原告設定之抵押物，聲請裁定拍賣抵押物後強制執行，獲分配九十萬三千八百七十九元，惟仍不足受償一百三十八萬七千五百三十九元，因原告與訴外人林耀雄各出資一半，故被告尚應返還原告六十九萬三千七百六十九元之出資額等事實，業據其提出本院民事執行處強制執行金額計算書分配表及合夥購買土地持分分配合約書為證，並經證人黃順國、林耀雄到庭證述綦詳，復據本院依職權調閱八十九年度執字第一八四四號卷宗，核屬相符，而被告既經合法通知，未於言詞辯論期日到庭爭執，亦未提出任何書狀答辯以供本院斟酌，自應認原告之主張為真實。
二、從而，原告請求被告給付六十九萬三千七百六十九元，及自民國八十九年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年四月二十五日
臺灣雲林地方法院民事第一庭~B審判長法官蕭守田~B法官黃瑞井~B法官許佩如右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中華民國九十年四月二十五日~B法院書記官林汎柏