裁判字號：臺灣高等法院91年聲再字第308號刑事裁定
裁判日期：民國91年07月30日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院刑事裁定九十一年度聲再字第三О八號
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因妨害風化案件，對於本院九十一年度上易字第一００三號中華民國九十一年六月十八日第二審確定判決（原法院案號：臺灣臺北地方法院九十年度易字第一六０四號、偵查案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第二三四六九號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請再審意旨略以：再審聲請人並非鑫殿視廳歌城負責人，僅為服務生，實際負責人係 林文章 ，同案被告 塗玉蓉 、 張玉鳳 二人均願意到庭證述事實真相，併懇請傳訊林文章到庭，即足證明。再審聲請人與其他同案被告並無犯意之聯絡，及行為之分擔，依法應受無罪之判決。再審聲請人有確實之新證據，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定聲請再審等語。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見確實之新證據，係指當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據，且須可認為確實足以動搖原確定之判決，而為受判決人有利之判決者而言。如證據係其當時所明知已經存在之證據，並非事後所發見。且證人所為之證言是否可採，尚須經過調查程序決定取捨，亦非確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決，即與上述所謂發見確實之新證據，有所不合（最高法院八十一年度台抗字第二六一號裁定參照）。又所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院九十年度台抗字第七一號裁定參照）。
三、經查，再審聲請人指稱其僅係鑫殿視廳歌城服務生，並非負責人，實際負責人係林文章等情，所謂足以證明其事之同案被告塗玉蓉、 張秀鳳 及證人林文章，均係再審聲請人於判決前即知悉已存在之證據，並非事實審法院及再審聲請人於判決前所不知，未經發現，不及經事實審法院調查斟酌，於判決後始行發現之證據，核與刑事訴訟法所定發現確實之新證據之「嶄新性」特質不符。又該三人可否到庭作證，其作證之證言之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查不能辨其真偽，亦與發現確實新證據之「確實性」特質不合，自非刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定確實之新證據。本件再審聲請，並無再審理由，應予駁回。
四、爰依刑事訴訟法第四百三十四條第一項規定，裁定如主文。中華民國九十一年七月三十日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官段景榕法官李錦樑右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官郭台發中華民國九十一年七月三十日