裁判字號：臺灣高等法院91年上字第390號民事判決
裁判日期：民國91年07月30日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第三九○號
上訴人甲○○被上訴人南山人壽保險股份有限公司法定代理人 謝仕榮 訴訟代理人 羅福星 右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年五月十日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六五四二號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命給付，上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰伍拾柒萬柒仟陸佰伍拾肆元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
壹、上訴人方面：未於準備程序及言詞辯論期日到庭，惟提出書狀為聲明及陳述如下：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
㈢如受不利之判決，上訴人願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠本件上訴人甲○○向被上訴人南山人壽保險股份有限公司借款新台幣（下同）
一百五十七萬七千六百五十四元，經被上訴人就上訴人甲○○所有之座落桃園市○○段二一之四地號其上建物門牌號碼：桃園市○○路○段一五四之一號十二樓之不動產設定最高限額抵押權，嗣被上訴人向臺灣桃園地方法院聲請拍賣上訴人甲○○上述抵押物之不動產，業經臺灣桃園地方法院以九十年度拍字第二七九九號裁定確定在案。
㈡依最高法院十九年度上字第三三○號判例意旨、同院八十年度台上字第二五○
八號判決意旨、同院八十八年度台上字第一三七六號判決意旨，債務關係如於設定擔保物權而外並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則固應先儘擔保物拍賣充償，惟當事人間如有特別約定，仍從其特約，係採物之擔保責任優先說。被上訴人就上訴人甲○○之借款既已設定擔保物權，甚至向臺灣桃園地方法院聲請拍賣抵押物裁定確定在案，然被上訴人未就該案聲請拍賣先償，竟先向連帶保證人（即上訴人乙○○）求償，自有未洽，原審判決認事用法於法不合。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠最高法院十九年度上字第三三Ο號判例意旨、同院八十年度台上字第二五Ο八
號判決及八十八年度台上字第一三七六號判決意旨所謂之「債務關係如於設定擔保物權而外並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則固應先儘擔保物拍賣充償」，其所謂之保證人乃係指普通保證人，而非指連帶保證人，最高法院四十五年台上字第一四二六號判例意旨參照甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條抗辯之權。從而連帶保證人與主債人負同一清償責任，依最高法院六十九年台上字第一九二四號判例意旨，被上訴人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對於與主債務人負同一清償責任之上訴人，自亦得擇一請求。
㈡上訴人乙○○實無主張先訴抗辯權之餘地，蓋其所負係連帶保證人而非普通保證人之責任，故所謂物之擔保責任優先說亦無適用之餘地。
理由
一、上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人起訴主張：民國（下同）八十四年五月十七日，上訴人甲○○以上訴人乙○○為連帶保證人，向伊借用一百八十萬元，約定利息按年息百分之九‧五計算，並按被上訴人基本放款利率之浮動而調整，本息分二百四十期按月平均攤還，且月付金二期未付者，上訴人即喪失期限利益，全部債務視為到期，清償期為一百零四年五月十六日。詎上訴人甲○○自九十年五月十七日起，即未按期繳付本息，屢向上訴人催討，均置之不理，本利迄未清償，為此提起本件訴訟，請求上訴人應連帶清償一百五十七萬七千六百五十四元，及自九十年五月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等情(原判決為被上訴人勝訴之判決，上訴人乙○○於本院言詞辯論程序審理中與被上訴人成立和解)。
三、上訴人除對於上訴人乙○○連帶保證部分，以被上訴人就上訴人甲○○之借款既已設定擔保物權，甚至向臺灣桃園地方法院聲請拍賣抵押物裁定確定在案，被上訴人未就該案聲請拍賣先償，竟先向連帶保證人即上訴人乙○○求償，於法不合等語置辯外，對其確向被上訴人為上述借款未還之事實，則未為任何陳述或辯解。
四、查被上訴人主張之事實，業據提出借據、還款明細、其他約定書等影本為證，且上訴人甲○○對其向被上訴人借款未還之事實，亦未為任何陳述或辯解，自堪信被上訴人之主張為真實。從而被上訴人依消費借貸契約，請求被告連帶給付借款一百五十六萬七千六百五十四元，及自九十年五月十七日起至清償日止，按週年利率百分之九計算之利息，為有理由，應予准許。原審因而判命上訴人如數給付，及依被上訴人及上訴人 黃惠蓉 之聲請，分別酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟其陳明如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告如主文第三項所示。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘聲明及攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項、第三百九十二條，判決如主文。中華民國九十一年七月三十日
民事第二庭~B1審判長法官~B2法官~B3法官得上訴。
中華民國九十一年七月三十日~B書記官曾瓊安