裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院92年上訴字第164號刑事判決
裁判日期：民國92年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第一六四號敬
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴緝字第七號中華民國九十一年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一四九八七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國（以下同）八十八年六月初某日起，至同年九月間某日止，多次在臺南市○○路與金華路附近之遊藝場或臺南市安南區北安橋下某處，連續以每小包新臺幣（下同）二千元至三千元不等之售價，將第一級毒品海洛因販售予 黃木楠 、 黃瑞龍 二人施用圖利，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包括在內，惟採用間接證據時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；再訴訟上證明之證據資料，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可循，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即無從為被告有罪之確信，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號、三十二年上字第六七號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉有販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人黃木楠、黃瑞龍分別於警訊及偵查中指證被告販售第一級毒品海洛因，且被告使用之（00）0000000號電話，經監聽發現，被告使用之「借多少錢」、「買幾杯涼的」、「幾包檳榔」等暗語，經證人黃木楠指證前揭暗語均屬販售毒品之暗語等情為據。訊據被告於本院調查時固坦承使用前揭電話，並有於電話中為前揭言語，惟堅詞否認涉有販賣第一級毒品罪嫌，辯稱：其係經營檳榔攤，前揭言語僅係單純販售檳榔與飲料，其所說的均是家常話，並非暗語等語。
四、經查：㈠被告於原審及本院審理時，坦承前揭（00）0000000號電話為其使用，
係供其所經營位於台南縣永康市○○○路○○○號之「一六八檳榔攤」之用，且亦曾使用前揭電話與綽號「細隻」之人通話等情，業分據其於原審及本院審理時供承不諱（見原審卷第五十二頁，本院卷第二十六、二十七頁），並經原審當庭勘驗監聽錄音帶屬實，有該錄音帶譯文附於原審卷可憑（見原審訴緝字卷第五十三至八十一頁），參以前揭電話裝機地址與前揭檳榔攤地址相符，被告此部分之供述與事實相符，應堪採信。
㈡證人黃木楠於偵查中，檢察官提示被告口卡照片供其辨識，雖就被告之口卡照片
指認稱：照片下表最右方照片之人較類似賣我海洛因之人等語（參見偵卷第三十七頁背面），然前揭口卡照片模糊不清，有該口卡片附於警卷（見南縣警刑三字第三三０六四號卷）可稽，是證人黃木楠於偵查中之指認是否與確實無誤，尚非無疑；另證人黃木楠、黃瑞龍於警訊時固亦分別指認口卡，均稱口卡片之男子即被告甲○○，就是販賣第一級毒品海洛因給彼等之人云云，惟查，證人黃木楠、黃瑞龍於警訊及偵查中之指認，於指認前，警員及檢察官均未讓證人即指認人黃木楠、黃瑞龍先陳述嫌犯之特徵，並記明筆錄，以作為指認之依據，且由警訊筆錄及偵查中訊問筆錄之記載，亦均僅提供被告之單一口卡供證人等指認，以一對一之選擇性指認，即含有暗示誘導之意，自難期證人正確指認，則指認口卡之公信力及證據力即令人存疑；況於原審審理時，證人黃木楠與被告於八十九年八月二十二日同庭應訊時，當庭指認被告並非交付毒品予伊之人等語（見原審八十九年訴字第九五七號卷第十一頁），參以證人黃木楠於原審調查時，始終陳稱：
其於電話中之「借多少錢」、「買幾杯涼的（台語）」、「幾包檳榔」等語均是購買毒品等形式上對於被告不利之陳述（下詳），則證人黃木楠於原審調查中所為對被告為有利之前揭陳述，應非與被告勾串後，故為對被告有利之證詞，要無疑義。
㈢證人黃木楠於偵審中固均證稱：前揭「借多少錢」、「買幾杯涼的」、「幾包檳
榔」等語，均係購買毒品海洛因之暗語，且其確為監聽錄音帶中所稱之「細隻」之人云云。惟查：扣案監聽錄音帶經原審勘驗其內容，綽號「細隻」者於電話中僅有提及欲購買「涼的」，並未提及「購買檳榔」或「借多少錢」，此有前開勘驗筆錄附卷可稽（見原審九十一年訴緝字第七號卷第七十四頁），是證人黃木楠前揭指稱「借多少錢」、「幾包檳榔」等語均屬購買毒品之暗語云云，是否屬實，即非無疑，則進而證人黃木楠有無打電話向被告表示「借多少錢」、「幾包檳榔」等語，益令人存疑；另扣案監聽錄音帶其中關於被告與綽號細隻所為之言語，經法務部調查局鑑定結果，原審八十九年度訴字第九五七號卷第四十九頁及第五十一頁上以【＃】符號註記之阿財聲音，固與被告之音質相同，有該局八九陸
（三）字第八九０七七五三九號鑑定通知書可憑（見原審訴字卷第三十二頁），而可認定係被告所為之通話；然就錄音帶中之「細隻」所為之言語，與證人黃木楠之音質相互比對是否相同乙情，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，因錄音帶中「細隻」所為之言語字數過少，未達聲紋比對所需之語音樣本二十字之標準致無法進行比對等情，有該局九十一年十一月十五日以刑鑑字第０九一０三一００四三號函在卷可按（見原審訴緝字卷第八十六頁），是既無法確認監聽錄音帶中所示「細隻」之人即係證人黃木楠，自難援引證人黃木楠就前揭「借多少錢」、「買幾杯涼的」、「幾包檳榔」言語之解釋，而對被告為不利之認定。又被告既係經營「一六八檳榔攤」，而依現今社會上之常情，檳榔攤除販售檳榔外，兼售飲料等物品（台語「涼的」通常均指飲料），事屬情理之常，被告於原審及本院審理時，迭次辯稱：檳榔、涼的等言語均屬字面意義所指之檳榔、飲料，所說都是家常話等語，即非全然無可採，從而，縱使證人黃木楠曾向被告以電話表示要「借多少錢」、「買幾杯涼的」、「幾包檳榔」之言語，則「借多少錢」等同多少價錢，「買幾杯涼的」係指何種毒品，「幾包檳榔」究指重量若干，均屬難以確定，而令人存疑，尤令人合理懷疑各該話語確屬平常用語，而非購買毒品之暗語，揆諸前揭判例意旨，自難據此即認定被告有販賣第一級毒品海洛因予黃木楠之犯行。
㈣證人黃瑞龍於警訊中雖就被告之口卡照片指認被告即為販售第一級毒品予伊之人
，惟證人黃瑞龍於偵查中即陳明，伊於購買海洛因時，並非親自接洽，而是委託一位綽號「 阿西 」之人幫伊取得海洛因，伊並不認識交付海洛因之人等語（參見偵卷第七頁反面），證人黃瑞龍既係委託綽號「阿西」之人取得海洛因，則與該販賣海洛因給伊之人並未見面，從而，證人黃瑞龍於警訊中之指認，顯與偵查中之供述相矛盾，其警訊之指認是否與事實相符，益有疑義。又證人黃瑞龍於警訊中雖指陳：監聽錄音帶中，向被告表示欲借錢等語之人即係伊本人，且其意思係指購買海洛因云云，惟此部分為被告所堅詞否認，而證人黃瑞龍業於八十九年十月二十二日死亡，有個人基本查詢結果一紙在卷可稽（見原審訴緝字卷第九十九頁），是本院亦無從再行就監聽錄音帶內疑似證人黃瑞龍之聲音與其本人之聲紋進行比對確認，自無從僅依證人黃瑞龍於警訊中前揭單一陳述，即為對被告不利之認定。
㈤綜合上情以觀，證人黃木楠、黃瑞龍之指證既均有前揭存疑之處，而監聽錄音帶
中，與被告對話之「細隻」等人，是否即為證人黃木楠、黃瑞龍等人亦無法確認，參以警方於八十八年七月至八月間從監聽電話中查知被告涉有販售第一級毒品海洛因罪嫌後，即於八十八年九月二十三日，向法院聲請搜索票，對被告經營之前揭「一六八檳榔攤」及位於台南市○區○○街○○巷○號住處進行搜索，然僅查獲第二級毒品安非他命吸食器一組，並無查獲第一級毒品海洛因，或販售毒品海洛因通常所使用之電子磅秤、分裝袋等販售所需工具等情，有搜索扣押證明筆錄二份在卷可稽（見南縣警刑三字第三三０六四號卷）。是被告是否確有販賣第一級毒品海洛因之犯行，即無證據足資證明。
綜上所述，並無積極證據足資證明被告有公訴人所指販賣第一級毒品海洛因圖利之犯行，而公訴人所提出之間接證據，並不能使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有販賣第一級毒品予證人黃木楠、黃瑞龍為真實之程度者，而有合理之懷疑存在，揆諸首開說明，被告之犯罪尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，其認事用法，並無不當，公訴人以監聽被告之電話中，尚有使用如㈠「財仔，你幫我調一支」、「調人麼」、「一支要算多少錢」、「明天再補啦」、「你拿給我就好」；㈡「嗯，細支」，「我到了」、「你要借多少」、「我要借二千元」、「我馬上過去」；㈢「嗯 阿良 ，我現在要向你借三千元」、「你多久會到」、「我開車，差不多」、「不然你到了再叩我就馬上到」、「不然八點在那裡見面」、「怎麼這麼難叩」、「機子切換振動」；㈣「你不是要去大灣，那你要向他借多少錢」、「借五千元」、「過來再講，我這裡有電話，打了再過去找他」；㈤「你晚上有沒要去借錢」、「那我們晚上八點二十分翰林那裡見面」、「我要向你借三千元」諸如此類對話，顯非通常買賣營業之對話，且得由證人黃木楠生活周邊查訪，而予認定監聽錄音帶中「細支」之人即係證人黃木楠云云，指摘原判決不當，然查公訴人前開上訴意旨所指稱之通話內容，除綽號「細隻」之人疑為證人黃木楠外，其餘與被告通話之人，分別綽號「順仔」「達仔」「 偉仔 」，均非公訴人起訴指稱被告販賣第一級毒品之對象即證人黃木楠或黃瑞龍，自與本案無涉，而綽號「細隻」之通話內容，如何不足以作為被告販賣第一級毒品海洛因之依據，前已詳予敍明，本案警方對被告實施監聽，由監聽內容，既已懷疑被告有販賣第一級毒品之情事，理應從容佈線跟監，於被告與他人交易毒品時，當場予以人贓俱獲，以期服眾，方屬偵辦刑案正當妥適之程序，乃未此之為，遽以通訊監察錄音及證人有瑕疵之證言，即將被告移送，復未補強被告之移送事實，公訴人亦據以將被告提起公訴，且檢警均根據自行揣測之意以解讀被告與他人之通話內容，而認定被告涉有販賣第一級毒品之犯行，均嫌速斷，且對憲法保障通訊自由及人身自由之基本人權有莫大戕害，是公訴人之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國九十二年三月三十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第七庭
審判長法官蔡崇義
法官宋明中法官許進國右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官李淑華中華民國九十二年四月一日