臺灣新竹地方法院98年度訴字第288號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院98年訴字第288號刑事判決

裁判日期：民國99年02月24日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣新竹地方法院刑事判決98年度訴字第288號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4565號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年。扣案之氣體動力式槍枝貳支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）、七盎司高壓瓦斯氣瓶壹個、十二G高壓瓦斯氣瓶叁個、六釐米及八釐米鋼珠各壹包，均沒收。
事實
一、甲○○明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關，不得持有。甲○○於民國96年7月間某日，在雅虎奇摩拍賣網站，得悉出售已更換氣閥、擊鎚簧及槍管之空氣長、短槍各1支之訊息，明知該網站拍賣之槍枝應具有殺傷力，竟基於非法持有空氣槍之犯意，以其使用之m40alaps2帳號，向真實姓名、年籍不詳之成年人，以新臺幣1萬5千元至1萬8千元之代價，同時購得以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，及以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸發射後，其單位面積動能均已逾20焦耳/平方公分，具有殺傷力之氣體動力式槍枝2支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）、7盎斯高壓瓦斯氣瓶1個、12G高壓瓦斯氣瓶3個及6mm、8mm鋼珠各1包等物，並將之放置在其位於新竹市○○區○○路3段73巷20弄3號2樓住處，未經許可而持有之。嗣於98年6月8日下午3時50分許，為警持本院核發之98年度聲搜字第397號搜索票，至甲○○前揭住處執行搜索，當場查獲上開空氣槍2支、7盎斯高壓瓦斯氣瓶1個、12G高壓瓦斯氣瓶3個及6mm、8mm鋼珠各1包，始得悉上情。
二、案經臺中市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨可資參照）。查本件扣案之空氣槍2枝，係查獲之司法警察機關即臺中市警察局依上開規定送由內政部警政署刑事警察局為鑑定，是該局所為之書面鑑定報告即98年6月29日刑鑑字第0980086340號鑑驗書，自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力。
二、照相、攝影係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是相機、攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或儲存裝置，然後於有需要時還原於照相紙上或將之列印，故照相、攝影不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相、攝影，及其後沖洗、翻拍或列印得到之照片，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相、攝影及其後沖洗、翻拍或列印得到照片之過程中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時移而發生的變化），故照片當然是非供述證據。偵查卷附扣案證物照片8幀及內政部警政署刑事警察局98年6月29日刑鑑字第0980086340號鑑驗書所附照片10幀，既係由相機、攝影設備拍攝所得再還原於照相紙上或將之列印，係以機械之方式所留存之影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，具有證據能力。
三、末按本案認定事實所引用之其他文書證據、物證等證據（詳後引證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時迭次坦承不諱（見偵查卷第6至8頁、第50至51頁、本院98年度審訴字第772號卷第19頁反面、本院卷第9頁反面、第21頁），而扣案之槍枝管制編號0000000000號空氣槍，經送鑑定之結果：認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑0.6mm、重量0.87g）最大發射速度為156公尺/秒，計算其動能為10焦耳，換算其單位面積動能為35焦耳/平方公分；另槍枝管制編號0000000000號空氣槍，經送鑑定之結果：
認係氣體動力式槍枝，以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑0.8mm、重量2.1g）最大發射速度為162公尺/秒，計算其動能為27焦耳，換算其單位面積動能為53焦耳/平方公分一節，有內政部警政署刑事警察局98年6月29日刑鑑字第0980086340號鑑驗書1份附卷可憑（見偵查卷第32至35頁），而認定槍砲彈藥刀械管制條例之槍枝殺傷力標準，為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準（最高法院84年度臺非字第115號判決意旨參照），又按槍砲彈藥刀械管制條例第8條所稱「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，係指具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者而言，至其是否足以「使人喪失戰鬥能力」或足以「穿入『豬體』皮肉」，則非所問（最高法院96年度台上字第5110號判決意旨參照）。依上開鑑驗書所附槍枝殺傷力相關數據說明，其中：⑴日本科學警察研究之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。
⑵刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。⑶美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約78.6焦耳），足以使人喪失戰鬥能力；查本件扣案之2支空氣槍經鑑定試射之結果，每平方公分動能均超出24焦耳甚多，已如前述，參照上開槍枝殺傷力相關數據之說明，雖尚不足以使人喪失戰鬥能力，然既足以穿入活體豬之皮肉層，更遑論亦足以穿入人體皮肉層，而對人體造成傷害，依上開最高法院判決意旨，已係具有適於發射金屬之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力，屬於槍砲彈藥刀械管制條例第8條所稱「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」無訛，堪認上開2支空氣槍確係均具有殺傷力之違禁物，至屬明確，另佐以被告於上開奇摩拍賣網站已得悉該網站刊登有更換氣閥、擊鎚簧等訊息（見本院卷第21頁），其警詢、偵查時並供述：伊對機械及槍械之構造有相當之了解，所以伊知道槍械換裝強力彈簧及加大氣閥可以提升槍枝之威力，因為伊朋友在玩生存遊戲，所以伊買槍想讓槍枝威力變大等語（見偵查卷第7、50頁），是被告主觀上亦明知上開2支空氣槍均具有殺傷力，洵堪認定。
二、此外，並有本院98年度聲搜字第397號搜索票、臺中市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表各1份、扣案物照片8幀等在卷可稽（見偵查卷第9至13頁、第15頁至19頁），及被告所有供上開2支空氣槍所用之7盎斯高壓瓦斯氣瓶1個、12G高壓瓦斯氣瓶3個，暨6mm、8mm鋼珠各1包等扣案可資佐憑。是被告之自白與事實相符，得採為認定事實之基礎。從而，本件事證明確，被告持有具殺傷力之空氣槍犯行，均堪以認定，應予依法論科。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列；而所謂之槍砲，係指火砲…、空氣槍、…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，同條例第4條第1項第1款定有明文。被告甲○○所持有之氣體動力式槍枝均係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之空氣槍。核其所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。又被告同時持有前揭具殺傷力之2支空氣槍，係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪處斷。再被告為警查獲後，對於持有具殺傷力之空氣槍犯行坦白承認，深具悔意，犯後態度良好，犯罪動機係因對射擊有興趣，購買空氣槍自行把玩，並未持以作何不法行為，與一般持有槍枝者係為自衛防身或尋仇者迥異，其年僅20餘歲，現仍就學中，德育、智育成績均尚可，有大華技術學院自動化工程系4年忠班導師 梁瑞閔 、社區管理員 黃朝全 出具之證明書、被告95至97學年度學期成績單等為據（見本院98年度審訴字第772號卷第21至28頁），衡其犯罪情節尚屬輕微，其所犯之上開罪名法定本刑與其犯罪情節相較，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，乃依刑法第59條之規定減輕其刑。爰審酌槍枝性質上屬高度危險之物品，極易對他人生命、身體造成傷害，非法持有槍枝對社會治安潛藏高度危害，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告無故持有具殺傷力之空氣槍數量達2支，對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，實值非難，惟念及其僅供自己把玩，未持以傷害他人身體，暨兼衡其目前尚就讀大華技術學院，預計今年6月畢業，經濟狀況依賴父母給予之零用錢，家境小康等生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑及併科罰金，罰金部分，併諭知易服勞役之折算標準。末查被告前並無任何犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及台灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等在卷可參，素行良好，因年輕識淺，一時失慮，致罹刑章，其父母於本院審理時均陪同到庭並全程旁聽（見本院卷第22頁），足認其等對於被告之行為觸犯法律一事甚為掛念，經此偵審教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年，以啟自新。
四、扣案之空氣槍2支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號），均具殺傷力，已如前述，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；又扣案之7盎司高壓瓦斯氣瓶1個、8mm鋼珠1包；12G高壓瓦斯氣瓶3個、6mm鋼珠1包，均係被告所有，分別供本件持有空氣長、短槍犯行所用之物，業據其供述在卷（見本院卷第20頁），爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳建文到庭執行職務。
中華民國99年2月24日
刑事第五庭審判長法官黃惠玲
法官林佑珊法官蔡欣怡如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國99年2月24日
書記官曾柏方附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。