裁判字號：臺灣新竹地方法院99年審訴字第33號刑事判決
裁判日期：民國99年02月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決99年度審訴字第33號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告黃垠槙上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第1789號、98年度偵字第9075號）後，經被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，本院判決如下：
主文黃垠槙犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月；扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零伍柒公克），沒收銷燬之；扣案之注射針筒肆支，均沒收之。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年陸月；扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零伍柒公克），沒收銷燬之；扣案之注射針筒肆支，均沒收之。
犯罪事實
一、黃垠槙前於民國87年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院依職權裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年3月25日執行完畢釋放出所，並經臺灣高等法院於88年4月6日以87年度上易字第3383號判決判處免刑確定；又於89年間，因施用第二級毒品案件，經本院於89年5月19日以89年度毒聲字第1285號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院於90年5月10日以90年度毒聲字第847號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院裁定停止戒治及撤銷停止戒治，嗣於92年2月9日執行完畢釋放出所，刑責部分則經本院於90年5月8日以90年度竹北簡字第104號判決判處有期徒刑6月確定；又於90年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院於91年5月16日以91年度易字第255號判決判處有期徒刑7月確定；又於91年間，因連續施用第二級毒品案件，經本院於91年12月19日以91年度訴字第523號判決判處有期徒刑8月確定；又於91年間，因贓物案件，經本院於92年2月26日以91年度易字第562號判決判處有期徒刑3月確定；上揭4罪經接續執行，嗣經假釋及撤銷假釋，入監執行殘刑有期徒刑4月又22日，甫於95年2月4日縮刑期滿執行完畢。
二、詎黃垠槙仍不知悔改，分別為下列犯行：
（一）基於轉讓第二級毒品之接續犯意，於98年11月4日至同年月8日期間，在新竹市○道路○段○○○巷○○弄○號 陳蔡培 住處內，接續將不詳數量之第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸取煙霧之方式，免費提供給陳蔡培施用2次，藉此無償轉讓業經行政院衛生署列為禁藥之第二級毒品甲基安非他命予陳蔡培（陳蔡培所涉施用毒品犯行經檢察官另案偵辦）。
（二）基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年11月13日晚間
8時許，在新竹縣竹北市○○街○○巷○○號住處內，以將第一級毒品海洛因摻水置於注射針筒注射入體內之方式，非法施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，同於上揭時地，以將第二級毒品甲基安非他命置入吸食器（未扣案）內燒烤吸取煙霧之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣黃垠槙 因另案遭通緝，為警於98年11月14日凌晨4時20分許，在新竹市○○路○段○○○號前緝獲，經黃垠槙主動交付而當場查扣第一級毒品海洛因1包（毛重0.2公克，淨重0.063公克，驗餘淨重0.057公克）、注射針筒4支；復經黃垠槙同意採集其尿液送驗後，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命等陽性反應，始查悉上情。
三、案經臺中市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。本件被告黃垠槙所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告黃垠槙之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序，合先敘明。
二、認定被告黃垠槙犯行所憑之各項證據：
（一）被告黃垠槙於警詢、偵查中之供述及於本院準備程序、簡式審判程序時均坦認不諱。其稱：伊與證人陳蔡培係朋友，曾於98年11月4日至同年月8日期間，在證人陳蔡培住處內，將第二級毒品甲基安非他命置入吸食器內燒烤施用時，因證人陳蔡培看到說其要施用，伊就免費提供予證人陳蔡培施用計2次，2次時間很接近，但已忘記詳細時間；另於98年11月13日晚間8時許，在新竹縣竹北市○○街○○○巷○○號住處內，伊分別將第一級毒品海洛因摻水置於注射針筒注射入體內以及將第二級毒品甲基安非他命置入吸食器內燒烤吸取煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次等語（見98年度偵字第9075號偵查卷第4至8、53、54頁，98年度毒偵字第1789號偵查卷第37頁，本院卷第32頁背面、第36頁背面、第51至55頁）。
（二）證人即另案被告陳蔡培於警詢中之證述。其稱：他與被告黃垠槙係朋友，曾於98年11月4日至同年月8日間，在其住處內看見被告黃垠槙施用第二級毒品甲基安非他命，他便順手拿起來吸食計2次等語（見98年度偵字第9075號偵查卷第9至13頁）。
（三）臺中市警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（代號：G-11-15-01）、採集尿液鑑定同意書暨中山醫藥大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（實驗編號：0000000）各1份在卷可參（見98年度毒偵字第1789號偵查卷第20、21、42頁）：被告黃垠槙於98年11月14日上午6時30分許所採集之尿液，經送中山醫藥大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以氣相層析質譜儀分析法檢驗後，確呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，其中可待因、嗎啡濃度分別為1953ng/ml、8133ng/ml，各逾閾值濃度（均為300ng/ml）6倍、27倍有餘；另安非他命、甲基安非他命濃度則分別為13206ng/ml、171771ng/ml，各逾閾值濃度（均為500ng/ml）26倍、343倍有餘等情，佐證被告黃垠槙於98年11月14日上午6時30分許採尿時起往前回溯26、96小時內應有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次之事實，且核與被告黃垠槙所為之供述相符。
（四）扣案之第一級毒品海洛因1包（誤載為安非他命，保管字號：99年度院安字第6號，扣押物品清單見本院卷第23頁）及注射針筒4支（保管字號：98年度保管字第1776號，扣押物品清單見98年度毒偵字第1789號偵查卷第43頁）。
（五）行政院衛生署草屯療養院98年12月4日草療鑑字第0981200
019號鑑定書（見本院卷第28頁）。其鑑定結果為：送鑑之檢體（編號：B0000000號)以化學呈色法、氣相層析質譜法（GC/MS）檢出海洛因成分，送驗淨重0.063公克，驗餘淨重0.057公克等情。
（六）臺中市警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意搜索切結書各1份、查獲照片3張等（見98年度毒偵字第1789號偵查卷第13至16、25、26頁）。
（七）按：
１、毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨參照）。
２、被告黃垠槙前於87年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院依職權裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年3月25日執行完畢釋放出所，並經臺灣高等法院於88年4月6日以87年度上易字第3383號判決判處免刑確定；又於89年間，因施用第二級毒品案件，經本院於89年5月19日以89年度毒聲字第1285號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院於90年5月10日以90年度毒聲字第847號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院裁定停止戒治及撤銷停止戒治，嗣於92年2月9日執行完畢釋放出所，刑責部分則經本院於90年5月8日以90年度竹北簡字第104號判決判處有期徒刑6月確定；又於90年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院於91年5月16日以91年度易字第255號判決判處有期徒刑7月確定；又於91年間，因連續施用第二級毒品案件，經本院於91年12月19日以91年度訴字第523號判決判處有期徒刑8月確定；又於91年間，因贓物案件，經本院於92年2月26日以91年度易字第562號判決判處有期徒刑3月確定；上揭
4罪經接續執行，嗣經假釋及撤銷假釋，入監執行殘刑有期徒刑4月又22日，甫於95年2月4日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可證。是以被告黃垠槙既於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰，縱其於強制戒治執行完畢釋放後之5年後再犯本件施用第一、二級毒品犯行，徵諸前開最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨，仍應依法予以論罪科刑。
（八）綜上，本件被告黃垠槙犯行均至堪明確，均應依法予以論科。
三、論罪科刑：
（一）論罪：
１、按「甲基安非他命」雖係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之「第二級毒品」，然其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓「安非他命」部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。據此：
⑴核被告黃垠槙無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予
證人陳蔡培施用之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其持有第二級品甲基安非他命後轉讓，持有之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨原認被告黃垠槙上開轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟因起訴之基礎社會事實同一，自應由本院變更起訴法條，予以審判。
⑵被告黃垠槙自98年11月4日至同年月8日期間，無償轉讓禁
藥即第二級毒品甲基安非他命予證人陳蔡培2次之犯行，時間緊接，方法相同，依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，而應論以接續犯。
２、另按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，均不得非法持有、施用。是以：
⑴核被告黃垠槙於98年11月13日晚間8時許非法施用第一級
毒品海洛因1次之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；另於98年11月13日晚間8時許非法施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
⑵被告黃垠槙持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非
他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第一、二級毒品罪。
３、又被告黃垠槙所犯轉讓禁藥及施用第一、二級毒品等犯行間，其犯意各別，時間、地點、行為態樣均相異，構成要件亦不同，自應分別論罪，併合處罰。
（二）累犯：被告黃垠槙前於89年間，因施用第二級毒品案件，經本院於90年5月8日以90年度竹北簡字第104號判決判處有期徒刑6月確定；又於90年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院於91年5月16日以91年度易字第255號判決判處有期徒刑7月確定；又於91年間，因連續施用第二級毒品案件，經本院於91年12月19日以91年度訴字第523號判決判處有期徒刑8月確定；又於91年間，因贓物案件，經本院於92年2月26日以91年度易字第562號判決判處有期徒刑3月確定；上揭4罪經接續執行，嗣經假釋及撤銷假釋，入監執行殘刑有期徒刑4月又22日，甫於95年2月4日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可證。是被告黃垠槙於刑之執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）量刑：爰審酌被告黃垠槙除有前開構成累犯事由之刑事紀錄外，另有違反電子遊戲場業管理條例、違反麻醉藥品管理條例等案件刑事前科，有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可資佐憑，足徵其素行非佳，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍不知戒惕，除再度違犯本件毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪外，另轉讓第二級毒品甲基安非他命供證人陳蔡培施用，危害他人身心健康甚鉅，所生損害非微；惟衡其犯罪之動機、目的單純；且施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和；並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知應執行刑，以示懲儆。
（四）沒收銷燬及沒收：至扣案之第一級毒品海洛因1包（經送驗後，檢出海洛因成分，送驗淨重0.063公克，驗餘淨重0.057公克，詳參上揭行政院衛生署草屯療養院98年12月4日草療鑑字第0981200019號鑑定書所示），屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，係違禁物，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬；至驗罄部分，已失其違禁物之性質，爰不另為沒收銷燬之諭知。另同時地所扣得之注射針筒4支，則均為被告黃垠槙所有且供其施用第一級毒品所用之物，業據被告黃垠槙供承在卷（見本院卷第36頁背面、第54頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，均宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經 洪期榮 到庭執行職務。
中華民國99年2月24日
刑事第九庭法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院「切勿逕送上級法院」。
書記官廖宜君中華民國99年2月24日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。