裁判字號：臺灣臺南地方法院100年訴字第327號刑事判決
裁判日期：民國100年07月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決100年度訴字第327號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告林殷盛
廖心華共同指定辯護人本院公設辯護人 林宜靜 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1744、2755號），及同署移送併辦（100年度偵字第4853號），本院判決如下：
主文林殷盛犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）、彈匣貳個及子彈伍顆，均沒收。又犯如附表所示之販賣第二級毒品罪共四罪，各處如附表主文欄所示之刑及各如附表主文欄所示之沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月，未扣案之內裝門號0000000000號之行動電話壹支（含該門號ＳＩＭ卡壹張）及未扣案之內裝門號0000000000號之行動電話壹支（含該門號ＳＩＭ卡壹張），均沒收。應執行有期徒刑捌年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）、彈匣貳個及子彈伍顆，均沒收；因販賣第二級毒品所得共計新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之甲基安非他命肆包（驗餘淨重合計伍伍點玖壹公克），均沒收銷燬之；扣案之毒品外包裝（總重貳點陸陸公克）及磅秤壹台，均沒收；未扣案之內裝門號0000000000號之行動電話壹支（含該門號ＳＩＭ卡壹張）及未扣案之內裝門號0000000000號之行動電話壹支（含該門號ＳＩＭ卡壹張），均沒收，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。
廖心華幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，緩刑叁年。
事實
一、林殷盛明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，未經許可，不得持有。竟基於持有具殺傷力槍彈之犯意，未經許可，於民國九十六年間某日，在臺南市北區花園夜市附近，向綽號「小白」之成年男子，以新臺幣（下同）三萬元之代價，購買取得可發射子彈具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之子彈八顆，而持有之。嗣於一○○年二月一日警方持本院核發之搜索票，至臺南市○區○○○路二段一六七號地下室停車場埋伏，迄同日下午一時許，林殷盛偕同其妻廖心華外出欲開車之際，警方上前表明身分執行搜索，當場在林殷盛隨身手提袋內查獲上開扣案之槍彈，及林殷盛於上揭時地同時購入供扣案槍枝使用之銀色彈匣一個，並在林殷盛停放在該地下室之車號0000000機車置物箱內扣得林殷盛於上揭時地同時購入預備供扣案槍枝使用之黑色彈匣一個。
二、林殷盛明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得持有、轉讓及販賣，竟分別為下列販賣及轉讓甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，經蒞庭檢察官當庭更正）之犯行：
㈠林殷盛分別基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
意，以其內裝門號0000000000號、0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話（均未扣案）為對外聯絡工具，由 林世富 、 陳進豐 、 陳俊傑 先撥打林殷盛之上開門號行動電話，約定購買毒品事宜後，於附表所示之時間、地點，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示之林世富、陳進豐、陳俊傑，總計得款五千元（販毒聯繫使用之門號及販賣時間、地點、對象、販毒所得，詳如附表所示）。
㈡林殷盛基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於一○○年一月
十三日晚上八時許至一○○年一月十四日凌晨二時許，由 謝政家 以0000000000號行動電話撥打林殷盛持用之0000000000號、0000000000號行動電話（均未扣案）聯繫後，林殷盛隨即在臺南市○區○○○路與裕農路口「韓城火鍋」前，無償提供○‧二公克之甲基安非他命予謝政家施用，以此方式無償轉讓甲基安非他命予謝政家一次。
經警對林殷盛所持用之上開門號實施通訊監察後，發現林殷盛涉嫌販賣毒品，於一○○年二月一日持本院核發之搜索票，至臺南市○區○○○路二段一六七號地下室停車場埋伏，迄同日下午一時許，林殷盛偕同其妻廖心華外出欲開車之際，警方上前表明身分執行搜索，當場在林殷盛隨身手提袋及其上衣口袋內查獲其販賣剩餘之第二級毒品甲基安非他命四包（驗餘淨重合計五五‧九一公克）及毒品外包裝（總重二‧六六公克），並在隨身手提袋內扣得供林殷盛販賣毒品秤重分裝使用之磅秤一台。
三、廖心華明知其夫林殷盛有販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，竟基於幫助林殷盛販賣第二級毒品之犯意，於一○○年一月十八日下午六時二十二分許，陳進豐以其室內電話○六─0000000號電話撥打林殷盛持用之0000000000號行動電話時，為林殷盛接聽電話，陳進豐表示欲向林殷盛購買一千元毒品，廖心華在電話中問明交易地點後，隨即轉告林殷盛，其後林殷盛即前往附表編號２所示地點，以一千元之價格，販賣甲基安非他命一包予陳進豐，以此方式幫助林殷盛犯如附表編號２所示之販賣甲基安非他命犯行。
四、案經臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及同署移送併案審理。
理由
一、關於證據能力之認定：本件以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告二人及其指定辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力，併此敘明。
二、上開事實，業據被告林殷盛、廖心華於偵審中均坦承不諱，核與證人林世富、陳進豐、陳俊傑於警詢及偵查中及證人謝政家於偵查中之證述情節相符，並有臺灣臺南地方法院一○○年度聲監字第二九號通訊監察書影本、如附件一、附件二所示之通訊監察譯文、臺灣臺南地方法院刑搜字第五一五一號搜索票及臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表三件、臺南市政府警察局第五分局一○○年四月十一日之職務報告一件附卷可稽，及被告林殷盛所有於購買上開扣案槍彈時一併購入供槍枝使用之銀色彈匣一個、預備用之黑色彈匣一個及其所有供其販賣毒品秤重分裝使用之磅秤一台扣案可資佐證。且扣案之上開槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈八顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑八‧七±○‧五ｍｍ金屬彈頭而成，採樣三顆試射，可擊發，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局一○○年三月一日刑鑑字第一○○○○二一八六五號鑑定書一件在卷可證（見偵字第二七五五號卷第一一至一四頁），足見上揭扣案之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）及子彈八顆，可認均具殺傷力無誤。又扣案被告販賣剩餘之淺色結晶四包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出二級毒品甲基安非他命，其中三包之外觀為淺棕色潮濕晶體，純度約九二％，驗前總毛重三五‧三四公克（包裝塑膠袋總重一‧七八公克），取○‧一五公克鑑定用罄，驗餘淨重合計三三‧四一公克（即35.34－1.78－0.15＝33.41公克），另外一包之外觀為淺米黃色潮濕晶體，純度約九八％，驗前毛重二三‧五○公克（包裝塑膠袋重○‧八八公克），取○‧一二公克鑑定用罄，驗餘淨重二二‧五公克，上開四包甲基安非他命之驗餘淨重合計為五五‧九一公克（即33.41＋22.5＝55.91公克），毒品外包裝之總重則為二‧六六公克（即1.78＋0.88＝2.66公克）等情，有內政部警政署刑事警察局一○○年二月二十五日刑鑑字第一○○○○二一八四○號鑑定書附卷可按（見本院卷第三四至三五頁），亦可用以佐證被告確有販賣第二級毒品之犯行。再甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，是本件被告林殷盛出售毒品顯有營利之意圖，應堪認定。另被告廖心華所涉情節顯係代接聽電話及轉告訊息之協助，並未參與交付毒品及收取金錢之販賣毒品主要構成要件行為，應可認定，且被告廖心華與被告林殷盛間如何有共同意圖營利而販賣第二級毒品之犯意聯絡，復無其他積極證據足以證明，即難認被告廖心華與被告林殷盛有共犯販賣第二級毒品犯行。是被告廖心華代被告林殷盛接聽電話及轉知販毒聯繫之訊息，而為被告林殷盛販賣毒品犯行提供助力，應屬幫助販賣第二級毒品。綜上足認，被告林殷盛本件非法持有具殺傷力槍彈、販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯行，及被告廖心華本件幫助販賣第二級毒品犯行，均事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告林殷盛如事實欄所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例
第八條第四項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第十二條第四項之非法持有子彈罪。又按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院八十二年度台上字第五三○三號判決要旨參照）。查被告以一持有行為，同時持有上開改造手槍及子彈，觸犯構成要件相異之罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。另被告雖同時購入持有銀色彈匣、黑色彈匣各一個，然上開彈匣均非屬槍砲主要組成零件，有內政部警政署刑事警察局一○○年四月二十二日刑鑑字第一○○○○五○○四號函、內政部一○○年四月二十八日內授警字第一○○○八七○九五六號函、本院一○○年五月二日公務電話紀錄表各一件（見本院卷第七七、一一一、一一三頁）附卷可稽，被告此部分持有行為，自不構成槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項之持有槍砲主要組成零件罪，附此敘明。
㈡核被告林殷盛如事實欄之㈠所為，均係犯毒品危害防制條
例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。又查第二級毒品ＭＤ
ＭＡ、ＭＤＡ、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署以七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號公告，列入藥物藥商管理法第十六條第一款（即現行藥事法第二十二條第一款）之禁藥管理；嗣於七十九年十月九日再以衛署藥字第九○四一四二號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第二條第四款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第三條所指「管制藥品」，及毒品危害防制條例第二條所稱之第二級毒品，而上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除等情，為本院於職權上所知悉。則轉讓含有ＭＤＭ
Ａ、ＭＤＡ及安非他命、甲基安非他命等成分藥錠，同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範，故核被告林殷盛如事實欄之㈡所示之轉讓甲基安非他命犯行，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。而藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公佈，同年月二十三日施行，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法為後法；依新修正之藥事法第八十三條第一項規定之轉讓禁藥罪之法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，相較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定刑：「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」之規定為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。再參諸藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第一條定有明文，與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護目的不同，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除非轉讓之第二級毒品達修正後毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量（即淨重十公克以上），經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第八十三條第一項之規定處斷至明（最高法院九十六年度台上字第三五八二號、九十七年度台上字第三四九○號、九十七年度台非字第三九七號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院九十四年法律座談會刑事類提案第八號結論意旨參照）。經查，本件被告林殷盛轉讓交付予謝政家施用之甲基安非他命，僅○‧二公克，淨重未達十公克以上，尚不得依毒品危害防制條例第八條第六項規定加重其刑。則被告林殷盛基於轉讓之意思，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予謝政家，核其此部分所為，依照上開說明，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。起訴書就被告林殷盛此部分犯行，條文雖僅列毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，然業經蒞庭檢察官當庭更正起訴法條為藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪（見本院卷第一二○頁、第一四四頁反面），本院自毋庸變更法條予以審理，併此敘明。另被告林殷盛於販賣前後持有甲基安非他命，及於轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢查被告林殷盛於本案經警查獲後，於偵審中均自白如事實欄
之㈠所示之販賣第二級毒品犯行，故如附表所示之販賣第二級毒品犯行，均應適用修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑。又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院二十七年上字第二六一五號判例參照），即被告轉讓甲基安非他命之行為，既發生藥事法第八十三條第一項與毒品危害防制條例第八條第二項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第八十三條第一項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院九十八年法律座談會刑事類提案第十六號結論意旨參照），從而，本件被告林殷盛雖於偵審中均自白其上開轉讓甲基安非他命犯行，亦無修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之適用問題，併此指明。另被告林殷盛為警查獲後，固有供述上游綽號「冬瓜」及交易地點，但因指證不明確，故無法查緝「冬瓜」到案等情，有臺南市政府警察局第五分局一○○年四月十一日南市警五刑偵字第一○○○○○五六二八號函覆本院在卷（見本院卷第四二頁），則被告林殷盛上開供述顯未合於毒品危害防制條例第十七條第一項減刑之要件，無從再據該條項規定，予以減輕其刑，附此敘明。再被告林殷盛所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、販賣第二級毒品罪四罪及轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣核被告廖心華如事實欄所為，係犯刑法第三十條第一項前
段、毒品危害防制條例第四條第二項之幫助販賣第二級毒品罪，依刑法第三十條第二項之規定，應減輕其刑。又查被告廖心華於偵審中均自白如事實欄所示之幫助販賣第二級毒品犯行，故其本件幫助販賣第二級毒品犯行，應適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。另檢察官移送併辦（一○○年度偵字第四八五三號）之犯罪事實，與本案起訴之犯罪事實係屬同一事實，本院已併予審理，附此敘明。
㈤末按適用刑法第五十九條酌量減輕其刑時，固未排除第五十
七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，此有最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議可供參考。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，併有最高法院九十五年度台上字第六一五七號判決可資參照。且被告有無前科，素行是否端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院五十一年台上字第八九九號判例參照）。再刑法第五十九條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用（最高法院九十九年度台上字第一五二二號判決意旨參照）。本院考量販賣第二級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑七年，非唯遠較販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑為輕，且不及無期徒刑減輕後刑度之半（刑法第六十五條第二項：無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑），不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻；且毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告林殷盛所犯販賣第二級毒品罪共計四罪，並非偶發之單一犯行，又無因不得已而為之情由，並無情輕法重之憾，縱使就被告林殷盛所犯上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行量處七年以上有期徒刑，仍難認為有顯屬過重之情形。況被告林殷盛正值青壯，不思以正當途徑賺取金錢，而多次販賣毒品牟利，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，被告廖心華則明知其夫林殷盛有販毒予他人，仍代為接聽電話及轉告販毒聯繫之訊息，足以擴大被告林殷盛販賣毒品之危害範圍，渠二人並無「犯罪之情狀顯可憫恕」情形，且被告二人上開犯行，業已依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑，被告廖心華併依刑法第三十條第二項規定減輕其刑，依一般國民社會感情，尚難認被告二人本件之罪有何可堪憫恕之處，是本院認並無再依刑法第五十九條規定遞予酌減其刑之必要，併此敘明。
㈥爰審酌被告林殷盛非法持有槍彈，對社會治安造成潛在之危
險，又被告林殷盛、廖心華均應知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，被告林殷盛竟漠視毒品之危害性，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟取利益，危害國民身心健康及社會風氣，而被告廖心華亦無視於此而幫助被告林殷盛販賣第二級毒品甲基安非他命，又被告林殷盛轉讓第二級毒品，實助長毒品之流通，同屬戕害他人身心健康，是其販賣、毒品之行為，危害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，然念及被告林殷盛販賣毒品之次數四次，販賣毒品數量及所得不法利益均非多，被告廖心華係因夫妻同居而代為接聽電話，涉案程度不深，並斟酌被告二人之智識程度、家庭經濟狀況及犯罪後坦承犯行，頗有悔意等一切情狀，就被告二人所為上開犯行，分別量處如主文所示之刑，被告林殷盛所處罰金刑部分，並諭知易服勞役之折算標準，及就被告林殷盛部分定其應執行之刑。
㈦被告廖心華前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲因一時失慮，觸犯刑章，所犯情節非重，經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告緩刑三年，以啟自新。
四、沒收：㈠扣案之上開改造手槍一支（槍枝管制編號00000000
00號）及鑑定時未經試射之子彈五顆，均為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。又扣案之彈匣二個，分係被告林殷盛所有供其持有上開槍枝使用及預備使用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至內政部警政署刑事警察局於鑑驗時試射之三顆子彈（見前開鑑驗通知書），其火藥部分因擊發而燃燒殆盡，已喪失子彈效用，不再具有殺傷力，自非屬違禁物，而係待廢棄之物，爰不另為沒收之諭知。
㈡按毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收因犯罪所得財
物之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題；另上開規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院九十三年度台上字第一二一八、二六七○、二七四三號、九十六年度台上字第二三三一號、九十七年度台上字第三六二六號判決意旨參照）。查被告林殷盛如事實欄之㈠所示之各販賣第二級毒品所得，雖未扣案，依照上開說明，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於被告林殷盛所涉之販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則應以其財產抵償之。
㈢扣案之電子磅秤一台，亦係被告林殷盛所有供其每次販賣毒
品秤重分裝使用，業據被告林殷盛供明在卷（見本院卷第一三頁），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，在其所涉之販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。
㈣按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院九十八年度台上字第五二八三、五一一七、三八二三、三三三七號判決意旨參照）。查扣案之第二級毒品甲基安非他命四包（驗餘淨重合計五五‧九一公克），係被告林殷盛於附表編號１至４所示時、地，販賣予林世富、陳進豐、陳俊傑後所剩餘，此據被告林殷盛供明在卷（見本院卷第一四頁），揆諸前揭判決意旨，上開物品自僅能於被告林殷盛上開最後一次販賣甲基安非他命犯行之罪刑項下宣告沒收銷燬之。又扣案之毒品外包裝（總重二‧六六公克），既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，於被告林殷盛上開最後一次販賣甲基安非他命犯行之罪刑項下宣告沒收之（最高法院九十二年度台上字第一二八八號裁判意旨參照）。
㈤按毒品危害防制條例第十九條第一項規定性質上係沒收之補
充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。又毒品危害防制條例第十九條第一項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院九十九年度第五次刑事庭會議第㈡則決議內容參照）。查本件未扣案之門號0000000000號行動電話及0000000000號行動電話各一支及該二張門號ＳＩＭ卡，均係被告林殷盛所有，供其販賣第二級毒品聯絡使用之物，業據被告林殷盛供明在卷（見本院卷第一四頁），上開二門號行動電話，又無法證明業已滅失而不復存在，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，在被告林殷盛所涉之各販賣第二級毒品罪刑項下，分別併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈥按法院科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之
加重，減輕與免除等項，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律，最高法院著有七十年度台上字第三一四九號判決意旨可供參照，據此，未扣案之門號0000000000號行動電話及0000000000號行動電話各一支及該二張門號ＳＩＭ卡，固因被告林殷盛此部分犯行所適用之法律，主刑乃適用藥事法而非依毒品危害防制條例論處，而於沒收物之處理時無從割裂適用該條例第十九條第一項前段規定，惟此未扣案之上開二門號行動電話，既係被告林殷盛所有，供其為如事實欄之㈡所述轉讓禁藥犯行所用之物，有如附件二所示之通訊監察譯文在卷可證，且無證據證明業已滅失，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收（最高法院九十九年度台上字第六七六一號判決意旨參照）。
㈦按沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或
得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院九十五年度台上字第六六六二號判決意旨參照）。查扣案之吸食器二組、0000000000號行動電話一支（含該門號ＳＩＭ卡一張），雖均係被告林殷盛所有，然吸食器係供被告林殷盛吸食第二級毒品使用；上開門號行動電話則非附件一、附件二通訊監察譯文所示被告林殷盛用以聯繫本件販賣、轉讓第二級毒品所用之門號，因均與被告林殷盛本案犯行無關，自不得於本案併予宣告沒收。
㈧按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現
，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，他共同正犯所有供犯罪所用或犯罪所得之物，雖亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。然幫助犯則僅參與犯罪構成要件以外之行為而對犯罪為加功，且無共同犯罪之意思，自無該責任共同原則之適用，故正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，對幫助犯毋庸宣告沒收（最高法院八十六年度台上字第六二七八號、九十八年度台上字第五七四七號等判決同此意旨）。查被告廖心華於事實欄所為，固幫助被告林殷盛販賣第二級毒品甲基安非他命予陳進豐，而使被告林殷盛獲有犯罪所得一千元，惟被告廖心華該次犯行既僅屬幫助犯，依上說明，本無責任共同原則之適用，就正犯被告林殷盛前揭因犯罪所得之一千元及供被告林殷盛販毒所用之磅秤、未扣案之上開二門號行動電話，自毋庸於被告廖心華幫助販賣第二級毒品罪所受宣告之主刑項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十條第一項、第二項、第四十二條第三項前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款、第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官黃郁如到庭執行職務。
中華民國100年7月28日
刑事第八庭審判長法官黃瑪玲
法官蔡奇秀法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭佩玉中華民國100年7月29日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬─────┬──────┬────┬──────┬───────────┐│編號│販毒聯繫使│販賣時間│販賣地點│販賣對象│販賣毒品種類│主文│││用之門號││││數量及金額│（罪名及宣告刑）│├──┼─────┼─────┼──────┼────┼──────┼───────────┤│1│0000000000│100年1月15│臺南市安南區│林世富│甲基安非他命│林殷盛販賣第二級毒品，││││日│育安三街37號││1小包│處有期徒刑叁年柒月，因│││││林世富住處前││1,000元│販賣第二級毒品所得新臺││││││││幣壹仟元沒收之，如全部││││││││或一部不能沒收時，以其││││││││財產抵償之；扣案之磅秤││││││││壹台沒收；未扣案之內裝││││││││門號000000000││││││││五號之行動電話壹支（含││││││││該門號ＳＩＭ卡壹張）沒││││││││收，如全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額。│├──┼─────┼─────┼──────┼────┼──────┼───────────┤│2│0000000000│100年1月18│臺南市東區中│陳進豐│甲基安非他命│林殷盛販賣第二級毒品，││││日│華東路「 關帝 ││1小包│處有期徒刑叁年柒月，因│││││廳」後面││1,000元│販賣第二級毒品所得新臺││││││││幣壹仟元沒收之，如全部││││││││或一部不能沒收時，以其││││││││財產抵償之；扣案之磅秤││││││││壹台沒收；未扣案之內裝││││││││門號000000000││││││││二號之行動電話壹支（含││││││││該門號ＳＩＭ卡壹張）沒││││││││收，如全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額。│├──┼─────┼─────┼──────┼────┼──────┼───────────┤│3│0000000000│100年1月19│臺南市東區中│陳俊傑│甲基安非他命│林殷盛販賣第二級毒品，││││日│華東路2段167││1公克│處有期徒刑叁年柒月，因│││││號14樓之13林││2,000元│販賣第二級毒品所得新臺│││││殷盛租屋處樓│││幣貳仟元沒收之，如全部│││││下│││或一部不能沒收時，以其││││││││財產抵償之；扣案之磅秤││││││││壹台沒收；未扣案之內裝││││││││門號000000000││││││││二號之行動電話壹支（含││││││││該門號ＳＩＭ卡壹張）沒││││││││收，如全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額。│├──┼─────┼─────┼──────┼────┼──────┼───────────┤│4│0000000000│100年1月20│臺南市東區中│陳俊傑│甲基安非他命│林殷盛販賣第二級毒品，││││日│華東路2段167││0.4公克│處有期徒刑叁年柒月，因│││││號14樓之13林││1,000元│販賣第二級毒品所得新臺│││││殷盛租屋處樓│││幣壹仟元沒收之，如全部│││││下│││或一部不能沒收時，以其││││││││財產抵償之；扣案之甲基││││││││安非他命肆包（驗餘淨重││││││││合計伍伍點玖壹公克），││││││││均沒收銷燬之；扣案之毒││││││││品外包裝（總重貳點陸陸││││││││公克）及磅秤壹台，均沒││││││││收；未扣案之內裝門號○││││││││000000000號之││││││││行動電話壹支（含該門號││││││││ＳＩＭ卡壹張）沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，││││││││追徵其價額。│├──┴─────┴─────┴──────┴────┴──────┴───────────┤│販毒實際所得合計：5,000元│└─────────────────────────────────────────────┘附件一：
┌─┬─────┬──────┬──┬──────┬────────────┬──────┐│附│監察目標/│非監察號碼/│呼叫│通話時間│譯文│出處││表│受監（A）│對向（B）│方向│││││編││││││││號│││││││├─┼─────┼──────┼──┼──────┼────────────┼──────┤│1│0000000000│00-0000000│受話│100年1月15日│A：喂│100偵1744號│││林殷盛│林世富││0時24分，共│B：我啦│（卷二）P12││││││30秒│A：我是誰?││││││││B： 富仔 啦││││││││A：同樣的││││││││B：同樣││││││││A：我這裡││││││││B：要半││││││││A：等一下我要過去你們那││││││││，你不要檔哦，到我打││││││││給你││││││││B：OK，這是總會哦││││││││A：總會││││││││B：嘿，2000塊，你到你再││││││││打給我││││││││A：好││├─┼─────┼──────┼──┼──────┼────────────┼──────┤│2│0000000000│00-0000000│受話│100年1月18日│A：喂│100偵1744號│││林殷盛│陳進豐││18時22分，共│B： 風仔 │（卷一）P106│││（由其太太│││35秒│A：嘿， 阿風 怎樣││││廖心華代為││││B：等一下用一千，明天我││││接聽）││││那個一千，後面一點││││││││A：什麼││││││││B：今天現金││││││││A：哦好啊，何時會到││││││││B：在那裡││││││││A：同樣啊││││││││B：同樣在那裡?││││││││A：後甲啊，嘿││││││││B：何事到││││││││A：這在啊，你到打給我││││││││B：好││├─┼─────┼──────┼──┼──────┼────────────┼──────┤│3│0000000000│00-0000000│受話│100年1月18日│A：喂│100偵1744號│││林殷盛│陳進豐││18時52分，共│B：我到了呢│（卷一）P106│││（由其太太│││11秒│A：好好││││廖心華代為││││││││接聽）││││││├─┼─────┼──────┼──┼──────┼────────────┼──────┤│4│0000000000│00-0000000│受話│100年1月19日│A：喂│100偵1744號│││林殷盛│陳俊傑││22時29分，共│B：喂，你在那│（卷二）P79││││││58秒│A：我在家，你誰│-80│││││││B：我皮啊││││││││A：皮啊，怎樣││││││││B：我這還有一個半半││││││││A：好，錢拿了嗎││││││││B：錢，是那個天要亮那一││││││││個，說││││││││A：還要││││││││B：沒有1000，先給你1000││││││││，等一下再1000││││││││A：怎麼都搞這樣啦，你明││││││││還要2張給我呢││││││││B：沒有呢，一早上就要100││││││││0給呢││││││││A：一早││││││││B：他早上同樣八點就會給││││││││你啊││││││││A：好啦，你過來││││││││B：你過來還是我過去││││││││A：好啊你過來││││││││B：拿剛那個哦││││││││A：你現在要馬上過來嗎││││││││B：嘿││││││││A：還要拿剛才的那個││││││││B：同樣剛才的那個的東西││││││││A：嘿││││││││B：好││├─┼─────┼──────┼──┼──────┼────────────┼──────┤│5│0000000000│0000000000│受話│100年1月19日│A：喂│100偵1744號│││林殷盛│陳俊傑││22時39分，共│B：我到了哦│（卷二）P81││││││10秒│A：好││├─┼─────┼──────┼──┼──────┼────────────┼──────┤│6│0000000000│00-0000000│受話│100年1月20日│A：喂│100偵1744號│││林殷盛│陳俊傑││21時49分，共│B： 龜仔 ，我有打給，昨天│（卷二）P80││││││1分36秒│拿的那一個阿姐那一個│-81│││││││A：嘿││││││││B：欠1000那一個，他說他││││││││開庭││││││││A：開庭怎樣││││││││B：他說他開庭晚晚了││││││││A：嘿││││││││B：他這樣跟我說這樣││││││││A：後來呢││││││││B：後來││││││││A：我現在是要搞你還是搞││││││││他││││││││B：我││││││││A：那時候，說的是說下午││││││││兩點呢││││││││B：他說，他開庭啊││││││││A：哦，你這用││││││││B：我的部份早上，半半我││││││││吃掉的││││││││A：早上，啊他的1000呢，││││││││這呢││││││││B：我會跟他連絡││││││││A：啊這要等到何時││││││││B：最好早下好不好││││││││A：早上││││││││B：因為他跟我說他半夜啊││││││││A：哦，他是去台中開庭││││││││B：嘿││││││││A：開什麼庭││││││││B：開我們這種的││││││││A：女的││││││││B：不是，男的││││││││A：哦，我是說這個人是男││││││││的是女的││││││││B：女的││││││││A：女的哦，哦..好啦，最││││││││慢早上，沒辦法延哦││││││││B：猴子有沒有在那裡││││││││A：沒有││││││││B：好啦││└─┴─────┴──────┴──┴──────┴────────────┴──────┘附件二：
┌─┬─────┬──────┬──┬──────┬────────────┬──────┐│附│監察目標/│非監察號碼/│呼叫│通話時間│譯文│出處││表│受監（A）│對向（B）│方向│││││編││││││││號│││││││├─┼─────┼──────┼──┼──────┼────────────┼──────┤│1│0000000000│0000000000│受話│100年1月13日│A：喂│100偵1744號│││林殷盛│謝政家││20時1分，共│B：哥，你在那裡，你在老│（卷一）P156││││││27秒│地方哦││││││││A：沒有， 阿奇 怎樣，我在││││││││安南區，我確定到老地││││││││方，再打給你││││││││B：哦，好好││││││││A：啊，你怎樣，你要那個││││││││嗎││││││││B：留給我一些給我││├─┼─────┼──────┼──┼──────┼────────────┼──────┤│2│0000000000│0000000000│受話│100年1月13日│ 龜哥 ：你幾點回來呢?│100偵1744號│││林殷盛│謝政家│（簡│20時38分，共││（卷一）P156│││││訊）│0秒│││├─┼─────┼──────┼──┼──────┼────────────┼──────┤│3│0000000000│0000000000│發話│100年1月13日│等我回來再打給你│100偵1744號│││林殷盛│謝政家│（簡│23時7分，共0││（卷一）P156│││││訊）│秒│││├─┼─────┼──────┼──┼──────┼────────────┼──────┤│4│0000000000│0000000000│受話│100年1月14日│那一個叫 阿志 的他人出現了│100偵1744號│││林殷盛│謝政家│（簡│1時58分，共0│，你要來我這嗎?│（卷一）P156│││││訊）│秒│││├─┼─────┼──────┼──┼──────┼────────────┼──────┤│5│0000000000│0000000000│發話│100年1月14日│A：嘿，你說怎樣│100偵1744號│││林殷盛│謝政家││1時58分，共1│B：他們人在這裡│（卷一）P17││││││分21秒│A：你人在那裡││││││││B：在東南皮鞋這││││││││A：東南皮鞋││││││││B：嘿││││││││A：我過去東南皮鞋，你人││││││││在那裡嗎││││││││B：你到你打給我，我叫人││││││││來帶你││││││││A：我一下子就到了啊││││││││B：哦，你等一下（由一名││││││││女子接聽），喂││││││││A：喂，嘿，怎樣││││││││B：你知不知道東南皮鞋有││││││││一間素食的││││││││A：素食的，啊然後呢││││││││B：有一個巷子，巷子彎進││││││││去││││││││A：巷子彎進去││││││││B：然後第二條左轉││││││││A：第二條再左轉││││││││B：嘿││││││││A：嘿││││││││B：然後看到早安美之城││││││││A：早安美之城││││││││B：嘿││││││││A：嘿嘿││││││││B：有嗎││││││││A：我還沒有過去呢││││││││B：哦（笑..），你到的時││││││││候你再跟我們講││││││││A：早安美之城然後呢││││││││B：就那裡啊││││││││A：就那裡，好我到那裡，││││││││我打給你││││││││B：好││├─┼─────┼──────┼──┼──────┼────────────┼──────┤│6│0000000000│0000000000│發話│100年1月14日│B：你到了嗎│100偵1744號│││林殷盛│謝政家││2時1分，共11│A：到了，你們帶下就好了│（卷一）P17││││││秒│B：好││└─┴─────┴──────┴──┴──────┴────────────┴──────┘