臺灣高等法院101年度上易字第729號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第729號民事裁定

裁判日期：民國102年02月05日

裁判案由：排除侵害

臺灣高等法院民事裁定101年度上易字第729號上訴人張榮
陳秋香 被上訴人 孫德昭 訴訟代理人 林美倫 律師
張麗淑 律師 陳勵新 律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國101年5月10日臺灣新北地方法院99年度訴字第845號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，關於變更之訴部分，本院裁定如下：
主文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人於原審起訴主張：坐落新北市永和區（改制前為臺北縣永和市○○○段○○○○號（下稱系爭514地號）土地為伊共有，權利範圍各二分之一，毗鄰之同段513地號（下稱系爭513地號）土地，為被上訴人所有，該土地上有同地段426建號建物即門牌號碼新北○○○區○○路○○○巷○號房屋（下稱系爭建物），被上訴人所築圍牆占用其所有之土地，為此，請求判命被上訴人及原審共同被告 孫流永 應將坐落系爭514號土地如原判決附圖所示紅色部分面積7.72平方公尺之圍牆拆除，將基地交還上訴人。被上訴人及原審共同被告則以：伊等係依據地政事務所之測量結果興建圍牆，並無占用系爭514地號土地云云置辯。原審審理結果，認原審共同被告孫流永所有之系爭建物房屋右側與上訴人二人共有之系爭514地號土地間築有水泥圍牆，占用系爭514地號土地之面積0.54平方公尺，該圍牆係原審共同被告孫流永所有之系爭建物之附屬物，其處分權應屬於房屋所有權人即原審共同被告孫流永，而非屬於系爭513地號土地所有權人被上訴人，則上訴人請求原審共同被告孫流永將系爭514地號土地上如原判決附圖所示面積0.54平方公尺土地上之圍牆拆除，並返還該土地，為有理由。至於被上訴人非建物所有人，對於上開圍牆無處分權能，上訴人請求拆除並返還占用之土地，為無理由。是原審乃針對兩造間就系爭圍牆是否占用系爭514地號土地、被上訴人有無拆除系爭圍牆之權能等爭點，審酌兩造之主張、陳述及提出之證據後，得上開心證，並據以判決原審共同被告孫流永應將坐落系爭514號土地上如原判決附圖所示面積0.54平方公尺土地上之圍牆拆除，並將占用之土地返還上訴人，而駁回上訴人其餘之訴。
二、上訴人對於敗訴部分不服，提起上訴，於民國101年7月29日具狀主張：系爭514號土地面積於80年度地籍圖重測，因主管地政機關重測錯誤致短少，並將短少部分面積登記予被上訴人所有之系爭513地號土地致面積增加。為此，變更聲明：被上訴人應將系爭513地號土地中40.5平方公尺土地返還予上訴人（見本院卷第36頁），被上訴人則表示不同意上訴人所為訴之變更。
三、按原告於第二審為訴之變更或追加，非經被告同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。又同法第255條第1項第2款所謂「請求之基礎事實同一者」，指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用而言。查本件上訴人於原訴訟主張系爭圍牆占用系爭514地號土地，被上訴人應拆除系爭圍牆並返還占用之土地；於變更之訴則主張被上訴人所有之513地號土地因重測錯誤，致面積增加，伊所有514地號土地面積則減少，故應將513地號土地中40.5平方公尺土地返還予上訴人，足見變更之訴所主張重測錯誤致土地面積有誤，與原起訴主張系爭圍牆無權占用系爭514地號土地之原因事實迥異。又原審僅以系爭建物有無占用系爭514地號土地為調查、認定，並令兩造為攻擊防禦及辯論，至於變更之訴則須另就系爭513、514地號土地有無因重測錯誤致面積互有增減，面積增減之位置等節再行調查、審認，而無從利用原訴訟之證據資料。揆諸前揭說明，應認上訴人於原訴訟與變更之訴主張請求之基礎事實尚非同一，且影響被上訴人之審級利益。此外，被上訴人復不同意上訴人為訴之變更，且該變更之訴無民事訴訟法第255條第1項第3款至第6款情形，則上訴人為訴之變更，於法未合，應予駁回。
四、據上論結，本件變更之訴為不合法。依民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國102年2月5日
民事第十一庭
審判長法官鄭純惠
法官蕭胤瑮法官徐福晉正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。
中華民國102年2月7日
書記官秦仲芳