最高法院95年度台上字第4126號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第4126號刑事判決

裁判日期：民國95年07月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第四一二六號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○
樓（另案在台灣台中監獄執行）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年五月二日第二審更審判決（九十五年度上重更㈠字第一八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第八八二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略謂：被告甲○基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於民國九十三年八月間起，向不詳之人販入海洛因後，以其所使用之不詳門號及000000000
0、0000000000等號行動電話或其他方式，聯絡販賣海洛因事宜，（一）、於九十三年八月間某日至九月間某日之上午十時至十一時三十分許，在彰化縣○○鎮○○路旁之員林公園內，連續二次販賣海洛因予 趙居 後，每次新台幣（下同）一千元。（二）、於九十三年九月間某日起至十月間某日止，連續四次販賣海洛因予 張寶敏 ，第一次在彰化縣員林鎮愛買購物中心附近（為張寶敏與綽號「 小紅 」之不詳姓名同事合資購買）、第二次在彰化縣員林鎮百果山附近之大慶商工附近、第三、四次均在 賴佑吉 位於彰化縣○○鎮○○路○○○號住處旁之舊電信局前；除第一次金額為八百元外，其餘三次均為五百元。（三）、自九十三年九月下旬某日起至十一月上旬某日止，連續販賣海洛因予賴佑吉約十次，交易地點分別在彰化縣員林鎮育英國小前、綜合大樓前、建國保齡球館、彰化縣○○鎮○○路○○○號賴佑吉住處、彰化縣○○鎮○○路○○○號七樓之一被告住處等地；其中除一次交易金額為二千元外，其餘九次均為一千元，嗣於九十三年十一月五日上午十時二十三分許，賴佑吉在其住處樓下，販賣海洛因予張寶敏，為警當場查獲，張寶敏、 趙居後 於台灣彰化地方法院檢察署偵辦賴佑吉販賣海洛因案件中，供出所施用之海洛因分別係向被告及賴佑吉所購，警方乃於九十三年十一月二十日逕行拘提被告到案而查獲，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項連續販賣第一級毒品罪嫌云云。經審理結果，認被告本件被訴犯罪尚屬不能證明，因將第一審論處被告罪刑之判決撤銷，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查：（一）、刑事訴訟法固規定被告以外之人於審判外之陳述，原則上無證據能力，不得採為證據，但在檢警偵調中之陳述，於符合必要性與可信性之情況保證條件下，例外地分別情形定其有證據能力，即其於偵查中向檢察官所為者，原則上仍有證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始無證據能力；另在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之陳述，原則上無證據能力，但如與審判中之陳述不符，且其先前之陳述具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要者，始具有證據能力而得為證據，此為傳聞法則對傳聞證據之證據能力所設之限制。至證人所陳述之證言，存有前後不一之瑕疵，是否足為犯罪之證據，則屬對具有證據能力之證據其證據價值之判斷，乃證明力之問題，二者不容互相混淆。原判決理由三（二）－（３），謂證人趙居後於偵查中所為向被告購買海洛因之不利於被告之供證，核與其嗣於第一審審理時所述，先後不一，且乏其他佐證，因認其於偵查中陳述時之外在環境及情況，未較審理中之陳述，具有較可信之特別情況，自難採為被告犯罪之唯一證據云者，非但將證據之證據能力與證明力二者，混為一談，且將刑事訴訟法第一百五十九條之二對證人於檢察事務官調查及警詢時所為陳述之證據能力限制，錯置於證人偵查中之陳述，自有適用法則不當之違背法令。（二）、原判決就證人賴佑吉所為以其借予被告使用之0000000000號行動電話，向被告洽購安非他命十次之供證，雖援引證人即申用該行動電話之 張永豐 所證其於九十三年九月中旬後，即將該電話借予賴佑吉使用，該電話似於九十三年近十月底時遭鎖碼，賴佑吉為解碼，曾以電話詢問其身分證號碼等語為據，認定該電話經張永豐借予賴佑吉後，若非始終於賴佑吉持用中，賴佑吉豈會於被鎖碼時央求張永豐告知身分證號碼俾供解碼，乃認賴佑吉所述將該行動電話轉借予被告云云，並非實在，而摒棄賴佑吉上開不利於被告之證言，未予採信。然賴佑吉向張永豐借用之行動電話曾遭鎖碼，與 賴某 是否將該行動電話轉借被告使用，係屬互不衝突而得併存之事實，原判決竟以前者存在之事實，論斷賴某所稱轉借被告使用云者，為不實在，此項判斷之職權運用，顯不合於論理法則。況該電話究何時、何因遭鎖碼，並於何時由何人辦理解碼？似亦不難向所屬電信公司查明，原審未為必要之調查，即據為判斷之基礎，尚有調查證據職責未盡之違背法令。且被告於偵查中已自承為辦理該電話之解碼，其曾陪同賴佑吉前往拜託張永豐協助（第八八二六號偵查卷第一一一頁），似與張永豐上開僅指賴佑吉出面要求其提供身分證號碼之證言不盡一致，原判決就此被告所為不利於己之供述，恝而不論，遽為有利於被告之認定，併有判決理由不備之違法。（三）、依卷附之通聯紀錄，0000000000號行動電話分別與賴佑吉使用之0000000000、0000000000等號行動電話，均有互打之情形。苟如原判決所認該等電話均由賴佑吉持用中，應無互相聯絡之必要，是0000000000號行動電話，由張永豐借予賴佑吉使用後，似非均由賴佑吉持用，究於何時交由何人持用？與本件恃該行動電話販賣海洛因之人究為何人之待證事項之認定，至有關係，即有調查釐清之必要。賴佑吉供稱係交由被告使用，而依該行動電話於九十三年八月一日起至同年十一月十四日止之通聯紀錄所示，此期間內該電話之收發係經由彰化縣○○鎮○○路○○○號十三樓室內及閣樓十二○○○鎮○○路○段○○○號十樓頂及屋○○○鎮○○路○段○○○號七樓頂及七樓閣○○○鎮○○段○○○○號基地○○○鎮○○路○○○號九樓等基地台，恰為被告之彰化縣○○鎮○○路○段○○○號六○○○鎮○○路○○○巷○○號○○鎮○○路○○○號七樓之一等住○○○鎮○○路旁之員林公園等地，使用遠傳電信股份有限公司門號通話需經之基地台範圍所涵蓋，是否足堪佐證趙居後、賴佑吉不利於被告供述之真實性？亦待進一步研求。乃原判決非但未詳為勾稽，且無隻字片語言敘及，遽為諭知被告無罪之判決，同有判決理由不備之違法。（四）、原判決以張永豐所有之0000000000號行動電話，係自九十三年九月中旬起始出借他人使用，張寶敏何能於九十三年八月間即以該行動電話向被告購買海洛因，因認張寶敏所為被告販毒之證言與事實不符而不足採，然張寶敏供證向被告購買海洛因之時間為九十三年九、十月間，核與張永豐證詞尚無扞格，原判決以其所述之時間與事實不符為由，摒棄不採，有證據上理由矛盾之違背法令。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年七月二十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月七日
Ａ