裁判字號：臺灣臺北地方法院96年建字第38號民事判決
裁判日期：民國96年10月31日
裁判案由：給付工程款等
臺灣臺北地方法院民事判決96年度建字第38號原告力權營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 朱立鈴 律師被告漢全建設股份有限公司
樓法定代理人乙○○訴訟代理人 葉繼升 律師訴訟代理人 羅啟恆 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於九十六年十月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應於原告交付新台幣肆佰貳拾柒萬元之保固票據（或金融機構之保證函）質押予被告之同時，給付原告新台幣參佰壹拾捌萬貳仟元。
被告應將原告所簽發如附件一所示之支票壹紙（票面金額：新台幣伍佰捌拾柒萬伍仟元，支票號碼：GE0000000）返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣參佰零壹萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣玖佰零伍萬柒仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面兩造簽定之工程合約第27條約定：「本合約內容如有變更，應經雙方同意，並以書面辦理，合約規定事項如遇有爭執時，雙方同意以台北地方法院為第一審管轄法院」，依民事訴訟法第24條規定，本院自有管轄權，合先敘明。
乙、實體方面
一、原告起訴主張：㈠兩造於93年7月30日訂立工程合約書（下稱系爭工程合約）
，由原告承攬被告之淡大菁英地上柒樓地下壹樓新建工程，總工程款為新台幣（下同）2億1,350萬元，原告並依系爭工程合約第6條第2項約定提供原告所簽發4張票面額各為587萬5,000元之支票予被告，以作為工程保證金票據。今原告已完成所承攬之工程，兩造即於95年5月23日簽訂工程款協議書（下稱系爭工程款協議書），約定應付未付款之工程款2,775萬5仟元，由原告暫付525萬5仟元予被告，並退還原告3張工程保證票（合計總票面額為1,762萬5仟元，即3張票面額各為587萬5仟元之保證支票），是以被告尚保留工程款2,250萬元未支付，及如如附件1所示票面額為587萬5仟元工程保證支票乙紙未返還予原告。
㈡依系爭工程款協議書第5條約定，原告同意另負擔被告得扣
款客戶賠償金、學生住宿飯店及補貼款、延期利息支出、延期保全費、使用執照申請之交際費及代墊款等項目之50%（即上開費用兩造各自負擔一半），被告並同意餘款待被告統計應扣除費用，於管委會成立後支付。今兩造業已就原告應負擔之款項達成協議，並作成結算表（原證3），被告承認應再支付予原告之餘款為343萬2仟元整，且淡大菁英社區管理委員會（下稱淡大菁英管委會）業於95年10月12日報備成立，因此，被告自應自95年10月12日起，即應給付原告工程餘款343萬2仟元整，但至今幾經原告多次催討，被告皆置之不理，故依系爭協議書及結算表請求被告返還。
㈢依系爭工程合約書第6條第2項約定，被告應於「交屋完成」
後即將將附件1所示之保證支票返還予原告，且依系爭工程款協議書第5條第4項約定：「（保留工程款扣除應扣款項後）餘款待漢全建設統計應扣除費用後支付，若統計應負擔費用超過保留工程款，力權營造同意支付該款項，且待支付後，漢全建設始退還尚保留保證票$5,875,000元整」，依該約定之反面解釋，今原告應負擔之扣款款項既未超過保留工程款，被告尚應給付予原告工程尾款，故依約被告即退還尚保留於被告之如附件1所示之保證支票。
㈣被告主張本件有未依債之本旨完工情事，顯與事實不符。查
地下室外牆內側之雙層牆，原告係依被告之要求於牆體之2公尺以上部份以氧化鎂板施作（牆體之2公尺以內部份仍為RC水泥牆），以方便被告事後拆除施作違章。又依兩造合約原告並無在地下室舖設柏油之義務，且被告要求原告僅須在一半地面鋪平粉光，另一半地面不必粉光以方便被告違規舖設地磚，被告亦已在未粉光地面違章隔間為數個獨立之建物出售，至有粉光部分縱有凹凸不平，亦非可歸責於原告。又兩造雖協議地下室鋪柏油各自負擔一半費用，然被告有先給付尾款之義務，且該協議乃以「柏油已舖設」為停止條件，本件柏油既尚未舖設，原告並無義務支付柏油費用。此外，地下室縱有漏水，亦經原告修復完畢，故被告以原告施工有瑕疵主張抵銷云云，並不足採。又原告已簽具保固保證書予被告簽約，且本件保固期間已屆滿，被告已無權在於支付工程尾款時行使同時履行抗辯要求原告給付保固切結書、保固保證金。
㈤並聲明：⑴被告應給付原告343萬2仟元，及自95年10月12日
起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告應返還原告所簽發如附件1所示之支票。⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列等語玆為抗辯：㈠兩造系爭工程款協議書約定需核算應分擔之賠償金額，並以
工程餘款扣抵後，有剩餘時被告始有給付義務。惟兩造於核算應賠償金額期間，被告不斷接獲住戶反映工程有許多瑕疵存在，被告要求原告修繕或賠償，原告卻對修繕方式或賠償金額有意見，因此兩造對於上開賠償金額始終無法達成共識，被告亦無從將扣抵賠償金額後之工程餘款給付原告。縱兩造於95年10月23日初步結算，但95年10月25日兩造又將扣抵之賠償金額更改，足見兩造就賠償金額部分遲遲無法達成共識，至今仍未核算完成，原證三結算表只是初步概算，原告自無從依該結算表請求被告給付尾款。
㈡原告未依債之本旨完成系爭工程，被告得請求損害賠償並以之抵銷：
⑴地下室停車場隔間牆部分：原告自承系爭工程之地下停車
場之隔間牆，依約應以RC水泥牆為之，而原告竟於牆體2公尺以上之部份，僅以氧化鎂板施作之事實，應屬偷工減料，而構成不完全給付，應負損害賠償責任。至原告主張此乃依被告之要求云云，被告否認，自應由原告負舉證責任。
⑵地下室停車場地面粉光部分：
依原告證人 陳逸君 之證言，可證明原告依約確有鋪設地下室停車場柏油之義務，再者，原告雖然主張已經將地下室停車場之「一半」地面鋪平粉光云云，惟查，因原告於地下室停車場水泥灌漿時，未做防護措施，導致原告聲稱已鋪平粉光之部分，地面仍然隨處可見水泥滴落之痕跡，車行至此處時，仍可明顯感受地面有凹凸之現象存在。故縱使原告主張已經將地下室停車場之「一半」地面鋪平粉光云云，然因此部分仍有明顯凹凸之現象存在，是應仍屬未依債之本旨完成給付。而因地下室地面凹凸不平之瑕疵，被告已與淡大菁英管委會達成由被告賠償50幾萬元之協議，被告願意最低金額50萬元計算，即屬於被告自行修補瑕疵而支付之費用，又兩造既已協議地下室鋪柏油之費用各自支付一半，故被告應向原告請求賠償25萬元之損害，以此主張抵銷。
⑶地下室漏水部分：
被告早已多次向原告反應，系爭工程地下室有漏水之問題存在，而原告亦曾經派員修繕，但至今漏水問題仍然存在，而證人 黃新桂 稱地下室水箱漏水，即屬原告工程承攬範圍，是以原告對於該部分漏水亦應負損害賠償責任。
㈢依系爭工程合約書第20條第3項前段規定，原告領取尾款時
，應簽具保固保證書予被告，並開立總工程價款百分之二之保固票據質押予被告（或金融機構之保證函），作為保固保證金。原告雖主張其已於95年11月25日向被告請領尾款時，隨函檢具「保固保證書」，並經被告公司經理 李碧章 簽收云云，惟查，當時因兩造就請領尾款之條件是否成就已有爭執（即本件訴訟之原因），故被告並未給付原告尾款，原告因此要求被告返還其所簽具之「保固保證書」，而被告亦已返還，故原告應於請領尾款時依上開約定簽具「保固保證書」，並開立總工程價款百分之二之「保固票據」，作為保固保證金，被告就此部分主張同時履行抗辯。
㈣並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：㈠兩造於93年7月30日訂立系爭工程合約書，由原告承攬被告
之淡大菁英地上柒樓地下壹樓新建工程（下稱系爭工程），，總工程款為新台幣（下同）2億1,350萬元。
㈡兩造於95年5月23日訂立系爭協議書，約定經協議後，被告
尚積欠原告工程尾款2,250萬元，及如如附件1所示之工程保證票。兩造並於第5條約定：「1.應扣款項目：含客戶賠償金、學生住宿飯店及補貼款、延期利息支出、延期保全費、使照期間交際費及代墊款等項目。應扣款費用應於七日內提出明細（除客戶賠償金待核實認列外），經力權審核認定，如未在7日內提出明細則由漢全自行負擔。但就應扣款項目，漢全建設於資料送達日起算七日內力權營造需主動與漢全建設處理審核事宜，若七日內未出面處理上述事宜，視同放棄審核權，應逕依漢全建設提示之支出憑證認定之，不得異議。2.雙方同意應扣款比例：力權負擔50%,漢全負擔50%。
3.所提出費用憑證應核實認列，若經查有需偽造假之實。漢全建設應同意刪除該筆費用。4.餘款待漢全建設統計應扣除費用後支付，若統計應負擔費用超過保留工程款，力權營造同意支付該款項，且待支付後，漢全建設始退還尚保留保證票5,875,000元。5.餘款付款辦法：管委會成立後支付，100%現金票。」。
四、得心證理由：本件協議兩造整理爭點如下：㈠被告有無依結算表金額給付工程餘款之義務？㈡原告是否有未依債之本旨完工情事？若有，被告可否主張抵銷？金額為多少？㈢被告能否以原告應開立保固保證書及保固票據作為同時履行抗辯？茲分述如下：
㈠被告有無依結算表金額給付工程餘款之義務？
系爭工程款協議書約定被告保留工程尾款2,250萬元，須被告提出扣款項目後由兩造審核，扣款費用各負擔一半，待被告統計應扣除費用後即應給付尾款予原告等情，為兩造所不爭執，自堪信為真實。而兩造已於95年10月25日為最後結算，經扣除應賠償之金額後，被告尚應給付原告尾款343萬2,115元等情，業據原告提出結算表為證（見原證3），並經證人陳逸君、李碧章證述屬實（見本院96年5月8日言詞辯論筆錄），自堪信為真實。被告雖辯稱原證三之結算表並非最後之結算云云，惟被告工務部經理李碧章證稱：「（上面是否你簽名?）（提示原證3））是。」、「（說明簽此結算表經過?）在此日期前工程所產生的追加減帳做個總結。」、「（為何10月26日又修改工程款部分？）因為後來發現有一條沒扣到，有一條多扣」、「（當時兩造有約定說，這個結算表只是粗略的結算，以後還有要扣的款項，必須再來結算一次？）沒有，原證3的結算表，是兩造最後確認的結算，只是兩造有說，如果管委會認為有要原告負責的部分，原告要出來處理。」（見本院96年5月8日言詞辯論筆錄第7頁），證人即原告公司員工陳逸君亦證稱：「（原證3的結算是最後的定案嗎?）是。被告公司已經結算完了，但他遲遲不提出，因為提出後就要支付尾款，所以原告有核算，當天我是把我們核算的結果拿去給被告核對，當天我代表原告找被告核算。……」、「（當時被告有無跟你表示，這只是初步的的概算，並非最後的定稿?）沒有。協議書是我擬的，結算表是最後的金額，我有要求董事長在結算上簽名，他說各個承辦人簽名就可以了，我為了慎重還發了一個文給被告公司。」（見本院96年5月8日言詞辯論筆錄第3頁），足見被告辯稱原證三結算表為初步結算云云並不足採。而兩造結算結果被告尚應給付原告343萬2,115元等情，有原證三結算表附卷可參，且本件淡大菁英管委會已成立，依系爭工程款協議書第5條第4項、第5項規定，被告自有給付工程尾款之義務。又本件原告依負擔之扣款既未超過工程保留款，則原告另依系爭工程款協議書第5條第4項規定請求被告返還附件1所示保證支票，亦有理由，應予准許。
㈡原告是否有未依債之本旨完工情事？若有，被告可否主張抵
銷？金額為多少？⑴地下室停車場隔間牆部分：
兩造固不否認依合約約定地下室停車場應施作RC水泥牆，惟原告於牆體之2公尺以上以氧化鎂板施作，惟證人李碧章證稱：「（原告應該用RC水泥牆來施作，為何後來用氧化鎂板？）只要能夠使用執照通過就可，沒有限制用什麼材料。用氧化鎂板就建築法規是不行，但我們默許他可以用氧化鎂板，最後執照有通過」等語（見本院96年6月26日言詞辯論筆錄第5頁），足見原告主張以氧化鎂板施作乃經被告同意等語，堪信為真實，原告並無未依債之本旨提出給付情事，被告辯稱原告此部份應負損害賠償云云，並不足採。
⑵地下室停車場地面粉光部分：
①證人李碧章證稱：「（地下室約定應該完成怎樣的工程
？）上粉光將地弄平整，劃好停車格」、「（後來被告是否要求原告，一半面積不用粉光，因為要作違建？）的確有這樣口頭約定」、「（這樣說來，是否被告公司同意原告地下室停車場，只需施作一半面積的粉光就可以？）沒錯，不過面積約三分之二，剩下的面積只要平整就好了」，足見依工程合約原告並無舖設柏油之義務，被告辯稱原告未舖設柏油顯有未依債之本旨提出給付云云，並不足採。
②惟原告既有舖設三分之二地面粉光之義務，即應符合債
之本旨提出給付，然證人李碧章證稱：「（已經施作的三分之二粉光，以及未施作粉光的地面，有瑕疵存在嗎？）有粉光的地方，沒有把拆模的孔鋪平，沒有施作的地方也有這樣的情況。有這些瑕疵在，管委會不驗收，要求被告鋪柏油，我就跟原告討論，鋪柏油如何支出，原告同意一人支付一半，但現在柏油還沒鋪」（見本院96年6月26日言詞辯論筆錄第3頁），證人即淡大菁英管委會主委黃新桂亦證稱：「（地下室的粉光地面有凹凸不平嗎？）有，我有通知被告」、「（地下室的粉光地面為何會凹凸不平？）作水泥地，蓋了很多四方形的孔，底下有裝一些排泄物，因為沒有把孔蓋鋪平，導致地面有高低，車子過去就會不平...」（見本院96年10月2日第2頁、第4頁），且有照片可參（見被證4），足見已施作粉光之部分有瑕疵存在。原告以證人陳逸君之證詞主張凹凸不平乃因後面其他人施作留下水泥渣所導致、不可歸責原告云云，惟原告上開主張並未舉證以實其說，且依照片所示，地面凹凸不平確實為孔蓋未鋪平所致，故原告上開主張顯無足採，已施作粉光之地面有瑕疵存在等情應堪認定。
③按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作
人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文，次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文，惟仍須先定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之（最高法院95年度台上字第2474號判決要旨參照）。查證人李碧章證稱：「（漏水及地面粉光的瑕疵，是否通知原告修補？）有，剛開始拖拖拉拉，這陣子比較好」、「（地面粉光瑕疵，是否修好？）沒有」（見本院96年6月26日言詞辯論筆錄第4、5頁），被告既通知原告修補瑕疵卻未修補完成，自得向原告請求損害賠償。查本件未施作粉光部分已搭蓋違章建築出售，然已施作粉光部分因凹凸不平，被告同意賠償淡大菁英管理委員50萬幾元等情，業經證人黃新桂證述甚詳，而兩造對於該地面瑕疵部分同意各自負擔一半費用等情亦不爭執，則被告願以損害50萬元計算、請求原告賠償一半即25萬元，並以此主張抵銷工程尾款，應屬有據。至原告辯稱本件柏油尚未舖設、故被告得請求舖設柏油費用之條件尚未成就云云，然本件被告係依民法第495條第1項規定請求損害賠償，而非依兩造之口頭協議契約請求，原告上開置辯委無足採。
⑶地下室漏水部分：
被告雖提出照片（見被證5）辯稱本件牆地接縫有漏水瑕疵云云，惟證人黃新桂證稱：「交屋時原告修補過的部分，滲水已經不明顯，也沒有住戶再爭執」等語（見本院96年10月2日言詞辯論筆錄第5頁），足見原告主張已將漏水瑕疵修補完成等語，堪信為真實。至於被告另主張本件尚有原告應負責之「地下室水箱漏水」瑕疵，縱該部分漏水應屬被告應負責之工程，惟依上開說明，被告仍需定期催告原告修補該瑕疵、原告不修補時始得請求損害賠償，惟證人李碧章證稱：「（本件是否有地下室漏水問題？狀況如何？）是，下雨天會從縫隙漏進來」（見本院96年6月
26日言詞辯論筆錄第3頁），被告並未舉證證明已定期催告原告修補「地下室水箱漏水」瑕疵，自不得請求損害賠償。
㈢被告能否以原告應開立保固保證書及保固票據作為同時履行
抗辯？⑴按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付，民法第264條第1項定有明文。又所謂主給付義務，係指債之關係所固有、必備，並用以決定債之關係類型之基本義務，除主給付義務外，尚有所謂從給付義務，其僅具補助主給付義務之功能，其存在目的，不在於決定債之關係之類型，而是在確保債權人之利益能夠獲得最大的滿足。故在雙務契約中，一方之從給付義務與他方之給付，是否立於互為對待給付之關係，能發生同時履行抗辯，應視其對契約目的之達成是否必要而定。查系爭工程合約第20條第3項前段規定，原告領取尾款時應出具保固保證書予被告，用意無非確保原告履行工程保固責任，為原告依約應負保證責任之書面憑證，然縱無該保固保證書，亦不影響承攬人依法、依約本應負之相關契約義務，故僅為原告之從給付義務，縱使原告未出具予被告，亦不影響原告之契約責任及被告得對原告行使之權利，無礙於兩造權利義務之行使負擔或契約目的之達成，被告自不得以原告未出具保固保證書主張同時履行抗辯拒絕給付工程尾款。況原告主張曾出具保固切結書由李碧章簽收等情，有保固保證書附卷可參（見原證8），被告辯稱已退還上開保固保證書云云，並未舉證以實其說，自難憑信。綜上，被告以原告未開立保固保證書而行使同時履行抗辯，並無理由。
⑵再者，原告固不否認並未開立保固票據予被告，而依系爭
工程合約第20條第1項規定：「本工程自全部竣工且經甲方全部正式驗收交屋完成起，由乙方保固結構體十五年，設備及裝修部分保固一年...」，第3項規定：「乙方於領取尾款時，應簽具保固保證書予甲方，並開立總工程價款百分之二之保固票據質押予甲方（或金融機構之保證函），做為保固保證金，甲方並應於保固期滿一年且乙方依約履行完成無息退還，保固期限內若經甲方書面通知乙方履行保固責任而乙方未盡保固責任與義務時，甲方得逕予提示保固票據至銀行兌現，以保固保證金代為雇工修復，乙方就各項材料及修復等費用」，若原告不履行保固責任則被告得以保固保證金代為雇工修復，足見原告所負之保證責任與被告所負本件工程保留款給付義務間具有對待給付關係，被告自得行使同時履行抗辯。雖原告主張本件保固責任已於96年9月15日屆滿、故無須交付保固票據云云，然系爭工程合約係規定「保固期滿一年且乙方依約履行完成」始得退還，本件雖保固期滿後尚未滿一年，且本件於保固期限內尚有「地下室停車場地面不平」之保固責任已如前述，本件仍有交付保固支票或金融機構之保證函之必要，故原告上開置辯顯不足採。
五、綜上所述，被告應依結算表所示金額給付原告工程尾款，惟被告以地面粉光瑕疵請求損害賠償25萬元並以之主張抵銷為有理由，是以原告得請求被告返還之工程款為318萬2,000元（計算式：3,432,000－250,000＝3,182,000），又被告主張原告應於請領尾款時開立工程總價款百分之二，即427萬元（213,500,000×2%＝4,270,000）之保固保證票據或金融機構之保證函質押予被告，亦有理由。再者，民法第229條第2、3項固規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」，惟按因契約互負債務之當事人，如一方有先為給付之義務者，僅他方享有同時履行抗辯權，此觀民法第264條第1項之規定自明。享有同時履行抗辯權之債務人，於行使其抗辯權後，不負給付遲延之責任（最高法院50年度台上字第1550號判例參照）。本件被告主張其給付工程款之給付義務與原告交付保固支票之義務應同時履行之抗辯為有理由，已如前述，是以被告就其工程款之給付義務自不陷於遲延而無須負法定遲延責任。從而原告本於承攬及工程合約之法律關係，請求於原告開立427萬元之保固票據或金融機構之保證函質押予被告時，被告應給付工程尾款318萬2,000元，並請求被告返還如附件1所示保固票，為有理由，應予准許，原告其餘請求為無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告，至原告敗訴部分其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。
八、結論，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項規定，判決如主文。
中華民國96年10月31日
民事第五庭法官蔡如琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年10月31日
書記官林孔華