裁判字號：臺灣臺北地方法院95年建字第327號民事判決
裁判日期：民國96年10月31日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決95年度建字第327號原告華新電通股份有限公司法定代理人丁○○○訴訟代理人乙○○
符玉章律師被告寬廣營造有限公司法定代理人甲○○上列當事人間損害賠償事件，本院於民國96年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳佰零玖萬貳仟捌佰柒拾元，及自民國九十五年十一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣柒拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰零玖萬貳仟捌佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，原請求被告給付伊新台幣（下同）3,590,286元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣於本院審理中之民國96年4月2日言詞辯論期日變更訴之聲明如其聲明所示，乃單純擴張應受判決事項之聲明，其訴之變更即屬合法，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠伊承攬訴外人臺灣電力股份有限公司高雄區營業處（下稱臺
電公司）高配217號左營路東蓮潭路西店仔頂埤頭路南勝利路北架空線地下管路工程（下稱系爭工程），並於民國93年
4月間與訴外人元強工程有限公司（下稱元強公司）簽立工程發包合約書，由其再承攬系爭工程，工程價款則按實做數量結算。嗣因元強公司人手不足無力繼續承作，經伊同意而於96年6月8日由元強公司將其承攬之工程合約權利義務全部轉讓予被告承受，元強公司前以工程預付款方式向原告借支之150萬元，其中60萬元同時交給被告，餘90萬元則由元強公司以「台電九十一新竹管道工程」之未給付工程款中預支予被告，被告並已簽署轉讓協議書、切結書與工程發包合約書等。
㈡系爭工程係按實做數量結算，然被告於承作系爭工程之店仔
頂路、蓮池潭路及左營大路等路段時，即因施工品質不良導致發生下陷情事，伊曾多次要求被告復原，惟被告均未依約履行，伊並於94年10月28日再以存證信函要求被告依約履行修復及繼續完成承攬工作之義務，逾期即以該信函作為解除契約之意思表示，並由伊自行修復，被告仍不予置理，兩造間契約關係即因此而告解除，截至斯時止，被告實際承作且已請領之工程金額為6,561,128元，而被告借支之150萬元，至被告於93年10月請領工程款時，已扣抵42萬元（含工程款40萬元、稅款2萬元），則被告尚有預借款108萬元應返還原告。
㈢又系爭工程係於93年4月5日開工，依系爭工程合約關於工
程期限約定，應於開工日起110天內完成，但因被告施工品質不良、履約遲延及停止施工等情事，至系爭工程實際工作天數延長為171天，致遭訴外人臺電公司處罰款2,510,286元（含逾期罰款2,474,286元、施工不良罰款36,000元），加計5％之稅款123,714元，合計伊為此支出2,634,000元，依民法第495條第1項、第502條第2項及系爭工程合約第17條第2款約定，伊亦得請求被告賠償。乃提起本件訴訟，請求被告給付3,714,000元（即被告預支款1,080,000元加上罰款2,634,000元），及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠原告與訴外人元強公司訂立工程發包合約並進場施工後，因
材料漲價造成虧本，訴外人元強公司遂拒絕繼續施工。惟原告之員工 陳志泰 、 楊順達 陪同元強公司負責人 陳建興 及訴外人丙○○至伊法定代理人家中協調要求伊出名借牌使用，並保證伊毋庸負擔一切施工責任，全部由丙○○實際負責系爭工程後續施工及承擔相關工程權利義務，伊始同意出牌借名使用，伊的法定代理人固於原告提出之轉讓協議書、切結書上簽具「甲○○」之姓名及蓋指印，但該等轉讓協議書、切結書上伊的公司、法定代理人印文則非屬真正，且伊對於系爭工程如何施工、如何驗收、工程發包合約書內容為何等節俱不知悉，故系爭工程實與伊無涉。兩造間既無工程契約存在，則原告指稱其因伊施工受有損害，甚至解除契約云云，均屬片面之詞，洵無可信。
㈡次查，訴外人丙○○乃為系爭工程之獨立執行當事人，非伊
的代理人，自無代理伊之權限，因此其未經授權而以伊的名義所為之簽名或蓋印行為，均屬未經授權之無權代理行為，自無拘束伊本人之效力，伊也未同意或授權丙○○代為同意原告直接將系爭工程材料款自應給付伊的工程款中扣除，逕自支付給材料供應商等情。至於轉讓協議書中說明預借金額
150萬部分，乃第三人丙○○要求原告及元強公司應補償予丙○○之金額，伊自始均未收到任何預支款項，而原告亦無法提出關於60萬元及90萬元已交付之事證，足見根本無所謂款項之支付，亦無概括承受之約定。況原告主張賠償之金額屢次有變異，先於存證信函內主張伊應賠償2,097,240元，嗣於95年8月9日及同月21日分別請求伊賠償4,429,444元及8,246,164元，末於本案訴訟中先請求伊賠償3,590,286元，後再擴張請求金額為3,714,000元等情，原告均未說明其主張不一致之依據，顯有前後矛盾及浮濫之嫌。另原告亦未說明出名借牌之行為與工程施工遲延所致之損害事實間有何因果關係存在，自無命其賠償之理。更遑論本件原告業已承認實際承作金額為6,561,128元，如依原告主張，伊請款金額更高達7,906,569元，然伊迄今僅收到4,044,827元，則其餘未付款2,516,306元，原告自應再為給付，伊亦得於此範圍內與原告請求金額主張抵銷，故原告應無再為請求賠償之餘地，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件爭執及不爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈查原告向訴外人臺電公司承攬系爭工程後，於93年4月間再
轉包於訴外人元強公司，原告與訴外人臺電公司約定合約工程總價12,371,428元，其轉包予訴外人元強公司承攬總價則為13,428,571元，並約定按實做工程數量結算。嗣兩造與訴外人元強公司於93年6月8日簽立轉讓協議書及切結書等，約定元強公司與原告間關於系爭工程合約權利義務全部轉讓由被告承受等情，業據原告提出轉讓協議書、切結書、工程發包合約書（見本院卷第6頁至第29頁）為證，且為被告所不爭執（見本院卷第51頁背面、第113頁），堪信為真實。
⒉次查，系爭工程於93年4月5日開工，依原告與訴外人臺電
公司及兩造間工程契約約定，應於110天內完工，然遲至94年11月22日方竣工完畢，原告已給付訴外人臺電公司逾期罰款2,474,286元、施工不良罰款36,000元，另加計5％之稅款123,714元，合計原告已支付臺電公司罰款2,634,000元。而原告因系爭工程自訴外人臺電公司處領得總工程款合計11,096,367元（未稅），兩造間就系爭工程已施作部分結算金額則為6,561,128元（含稅後為6,889,184元），其中由被告直接收取之款項則為4,044,827元（含稅）等情，業據原告提出配電工程驗收報告單、工程結算驗收證明書、發票、扣收憑證、工作天統計表（見本院卷第36頁、第108至
111頁、第241至243頁）為證，且為兩造所不爭執（見本院卷第51頁、第139頁背面），亦堪信為真實。
㈡本件爭執要點：
⒈本件原告是否已將應付被告之工程款項付清？⒉原告請求被告返還預支工程款108萬元，是否合法有據？⒊原告請求被告賠償其遭訴外人臺電公司處罰款是否合法有據
？
四、茲就上開爭點析述如下：㈠如不計預支工程款部分，原告尚欠被告工程款523,441元未清償：
⒈按契約承擔係指契約當事人將其因契約所生法律上地位概括
移轉予承受人，承受人承擔者非僅限於讓與人享有之債權及負擔之債務，且及於因契約所生法律上地位，故舉凡撤銷權、解除權、終止權等與契約關係不可分之形成權，均由承受人行使負擔之。又契約之承擔除依法律規定者外，其依約定者應由契約之雙方當事人及承受人三方面同意為之；如由讓與人與承受人成立契約承擔契約者，則須他方當事人之同意，始生效力。蓋契約承擔之契約發生效力以後，讓與人即脫離原有契約關係，契約之當事人即由他方當事人及承受人繼續維持，與單純的債權讓與不同，因此非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年台上字第1573號判例參照）。
查本件被告不爭執曾於93年6月8日與原告及訴外人元強公司簽立轉讓協議書及切結書等，業如上述，則依三方簽訂轉讓協議書及切結書內容約定被告願概括承受元強公司與原告間關於系爭工程合約權利義務，自是日起系爭工程之一切權利義務改由被告負責，被告並已確實瞭解系爭工程契約書中所有規定等旨觀之，本件兩造與元強公司間確成立契約承擔之法律關係，由被告繼受元強公司與原告間工程契約，元強公司則脫離與原告間原有工程契約關係無疑。被告雖抗辯其於工程內容、工程契約毫無所悉，僅係出名借牌負責繳納應付稅捐，真正實際承包者為訴外人丙○○云云，但為原告所否認，且與上開轉讓協議書、切結書約定意旨不符，被告就其上開所辯又未能提出證據證明為真實，其上開所辯當無足採，合先敘明。
⒉查被告於承擔訴外人元強公司與原告間系爭工程合約後，已
施作部分工程項目，且兩造間就系爭工程已施作項目結算金額為6,561,128元（含稅後為6,889,184元），其中由被告直接收取之款項則為4,044,827元（含稅）等情，為兩造所不爭執，業如前述，其間差距為2,844,357元，原告雖主張已與預付款、代付款、利息、稅收等項目沖抵，但為被告所否認，經查：
①關於代付款部分：原告主張伊已依與被告間約定，將應付被
告之工程款直接給付予材料供應商等語，業據其提出由訴外人丙○○簽名確認之請款計價明細表及被告自承其曾持以報稅之發票及不爭執真正之客戶對帳單、送貨單為證（見本院卷第122、123至142頁、149、153、154、158頁、13
9頁背面），核與所述相符，被告雖否認曾授權丙○○代為同意原告直接將系爭工程材料款自應給付伊的工程款中扣除，逕自支付給材料供應商云云，惟查被告法定代理人曾於93年6月8日簽立授權書授權訴外人丙○○代表被告出席系爭工程契約有關會議，並承諾丙○○所作之承諾或簽認事項直接對本案發生效力等語，亦有原告提出被告不爭執其上簽名真正之授權書在卷可參（見本院卷第112頁），則以訴外人丙○○簽名確認之請款計價明細表所載金額核與原告簽發交付被告之發票所載金額相符，被告並已持該等發票報稅等情觀之，堪認兩造間確存在由原告代付貨款予材料供應商之約定。而依上開發票金額計算，原告計支出代付款2,204,196元、稅金110,210元，應予扣除，另原告因賠償業主罰款，支出罰款6,000元、稅金300元，此部分金額已經兩造協議自工程款中折讓，亦有原告提出被告亦不爭執真正之折讓單為證（本院卷第133頁、139頁背面），扣抵後，原告尚欠被告工程款523,651元（2,844,357-2,204,196-110,210-6,300＝523,651）。
②關於利息約定暨利息之稅金部分：原告雖主張伊於93年4月
30日預支150萬元工程款予訴外人元強公司時，曾與元強公司約定每月應計1％之利息，另依工程慣例，如有預付工程款情形，亦應計每月1％之利息，故伊於93年7月23日給付被告第一期工程款1,491,221元（含稅）時應扣除預支予元強公司150萬元之6、7、8月份利息計45,000元（含42,
857之利息及2,143元之稅金），於93年8月19日給付被告第三期工程款1,527,792元時，預扣被告提前1個月請款之利息12,602元（含12,002元利息、600元稅金），於93年10月8日給付被告第五期工程款1,399,905元時，預扣被告提前15日請款之利息35,666元（即33,968元利息及1,698元之稅金）云云，並提出 伊開立 與被告之發票為證（見本院卷第
35、80頁），但為被告所否認，而原告除提出其自行製作之上開發票為證外，未能提出其他證據以實其說，則原告主張此部分利息應予扣除云云，尚無可取。
③另原告主張伊匯付工程款予被告計支出匯費210元，應由被
告負擔，為被告所不爭執，則扣除匯費後，原告尚欠被告工程款523,441元。
㈡原告預支被告之預付款尚未沖銷金額為1,028,571元：
⒈查依兩造不爭執真正之切結書約定：「乙方（即訴外人元強
公司）先前向甲方（即原告）以工程預付款之方式借支計新台幣150萬元整之工程款項，除已交60萬元給丙方（即被告）外，其餘之款項，乙方同意自甲乙雙方之『台電91新竹管道工程』案尚未給付工程款中支付予丙方，一切與甲方無關」等語觀之（見本院卷第7頁），堪認原告於與元強公司締約之初，確曾預支工程款150萬元予訴外人元強公司，且為被告所知悉，被告並已透過與元強公司約定如何支付該150萬元方式，同意承擔原告預支工程款予元強公司之債務，無論被告有無自元強公司處收受該150萬元，亦屬被告與元強公司間關於該150萬元債務是否履行之問題，核與原告無涉，故原告主張伊已預支150萬元之工程款予被告，堪予採信。
⒉次查，原告主張伊已於93年10月8日給付第5期工程款予被
告時，扣除預支款400,000元，原告雖復主張扣除該筆預支款時應一併扣除稅金20,000元云云，然原告自承伊於給付元強公司該筆150萬元預付款時已扣除5％稅金71,429元，實際僅支付1,428,571元（見本院卷第120頁），苟原告嗣後自應付工程款中扣除已預付工程款時再予加計稅金，即有令被告就同筆款項重複支付稅金之虞，故原告此部分主張並無可採，又原告支付元強公司預付款時所扣除稅金乃原告為支給工程款所給付政府之稅賦，如認被告應償還該筆稅款予原告，原告即有重複得利之嫌，故該筆稅款部分，不應計入原告實際給付被告之預付款。則被告積欠原告尚未沖銷之預付款應為1,028,571元（1,428,571-400,000＝1,028,571）。
㈢原告得請求被告賠償之罰款為2,598,000元：
⒈查系爭工程發包合約書第17條規定：「乙方（即承攬人，先
為元強公司，嗣由被告承擔）除因不可抗力或其正常原因，經甲方業主（即臺電公司）書面同意展延工期外，如逾期未能完工或未依施工計劃及進度施工，甲方（即原告）依下列條件辦理：⒈本案因工期因素延後施工，日後若有工程逾期遭台電罰款之情事發生，20日內由甲方負責另超過之逾期罰款由乙方全部吸收，⒉逾期達30日仍未完工時，除照扣罰款外，甲方不經催告逕行終止或解除本合約，另行招商承攬，所發生之費用及其他損失概由乙方承擔，⒊發生逾期罰款時，所產生之5％營業費稅由乙方負擔。」等語（見本院卷第13頁），以分配損害賠償責任之歸屬。而民法亦規定因可歸責於承攬人之事由致工作逾約定期限始完成，或顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成解除契約之原因者，定作人得請求賠償因此所受之損害（民法第502條第1項及第503條規定意旨參照）。又系爭工程係於93年4月5日開工，依系爭工程發包合約書第6條約定，應於110天內完工，業如前述，合理推估被告應於94年6月間完工，然遲至94年11月22日方竣工完畢，亦為兩造所不爭執，則本件工程顯有逾期完工情事。又原告因系爭工程逾期完工，遭訴外人臺灣電力公司高雄營業處逾期罰款2,474,286元，此部分稅金依5％計算為123,714元，有原告提出被告不爭執真正之臺電公司工程結算驗收證明書在卷可按（見本院卷第108頁），被告又未能提出其他證據證明其逾期完工有何不可歸責事由或原告業主曾有同意延展工期情形，則依兩造間上揭契約約定，被告即應賠償原告此筆逾期罰款。
⒉被告雖抗辯其係因原告未依約支付工程款，始無法續行施工
云云，然按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」，又「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬」，民法第490條及第
505條分別定有明文。茲既承攬之目的在於完成一定之工作，必須承攬人施以勞務而造成一定之結果，始可謂工作已完成，此為承攬人所負之主要給付義務；又承攬係以施勞務使生預期之結果為目的，屬於契約之內容，勞務不過為使發生結果之手段，故承攬人僅提供勞務而未發生結果者，工作即未完成，不能認為其已履行義務，此時尚無從請求定作人給付報酬。甚者，在工作無須交付之情形，承攬人有先為完成工作之義務，而定作人除另有約定外，無先為給付報酬之義務，故承攬人不得以報酬未給付，而拒絕工作之著手及進行，亦即此種情形承攬人無同時履行抗辯權；工作須交付者，無論係全部或分部交付，工作之交付與報酬之給付，得處於同時履行之關係，亦即承攬人就工作之完成，與報酬之給付，雖無同時履行抗辯權，但就工作之交付與報酬之給付，則可主張同時履行抗辯權。
⒊經查，依系爭工程發包合約書第5條第1項規定：「系爭工
程款係每月實做實算，比照業主（即臺電公司）付款條件，待收到業主款項15日內付款給乙方（即被告），雙方同意合約計價金額採甲方（即原告）對台電之結算金額比例計算。」等語（見本院卷第9頁），足見系爭工程應按每月實際施作進度核實付款，而被告當期所完成之實際數量為何，應俟業主臺電公司與原告審核後決定，再由被告提出計價單、請款明細表向原告請款。故被告主張原告有應付各期工程款者，必先完成各期工程，併該期工程已經原告與業主臺電公司審核完成，臺電公司且已付款給原告後，原告始有給付該期報酬之義務，而此有利於被告之事實，應由被告負舉證責任。被告就此雖以原告承認實際承作金額為6,561,128元，及其已簽發發票向原告請款等語為辯，然縱兩造就被告於系爭工程施工期間實際承作工程範圍應計價金額不爭執，且原告曾持被告開立之各期統一發票申報營業稅，亦未必可以認為被告停工時即已確實完成各期工程，或證明原告前揭付款條件已成就，況被告自承系爭工程確有部分未完工等語（見本院卷第51頁），則被告以原告未給付報酬為由，拒絕續為系爭工程之進行，即無依據，被告尚不得以此抗辯無須負擔原告因此遭業主即臺電公司請求之逾期罰款。
⒋次按，依民法第492條對照同法第495條規定，承攬人之瑕
疵擔保責任固屬無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，定作人得請求修補或解除契約或減少報酬，惟定作人主張承攬人之施作有瑕疵者，仍應就此有利於己之事實負證明責任。本件原告主張被告施作系爭工程有施工品質不良導致發生下陷之瑕疵云云，但為被告所否認，原告就此固提出訴外人臺電公司出具配電工程驗收報告單、工程結算驗收證明書為證（見本院卷第36頁、第108頁），惟依該工程結算驗收證明書觀之，僅能得知原告因施工不良，遭業主罰款36,000元，無從得知所指施工不良細目究竟為何，至依配電工程驗收報告單內容觀之，原告係於95年5月6日始將系爭工程送驗，訴外人臺電公司就其主張有瑕疵應修補部分則係於95年5月30日始通知原告修補，惟原告自承伊於94年10月28日即以被告未修補瑕疵為由與被告解除契約，嗣並另行僱工修復及繼續完成承攬工程等語（見本院卷第4頁），則臺電公司指出有瑕疵應修補部分究是否果為被告施作，亦無從得知，此外，原告就其主張被告施作有瑕疵乙節，又未提出其他證據以實其說，則其主張被告應賠償施工不良罰款36,000元云云，並無可取。綜上，原告得請求被告賠償者，僅逾期罰款計2,474,286元，暨該部分稅金123,714元，合計2,598,000元。
㈣綜上，原告尚欠被告工程款項523,441元，惟原告預支被告
預付款尚未沖銷金額為1,028,571元，則被告溢領工程款為505,130元，原告依約尚得請求被告賠償遭業主罰款之逾期罰款2,598,000元，則原告請求被告給付金額於2,092,870元範圍內，即屬有據。
五、綜上所述，原告預支予被告之工程款尚有未沖銷金額，且被告施工確有逾期未完工情事，從而，原告依據系爭工程契約約定，及民法承攬之規定，請求被告給付預付工程款暨其賠償第三人臺電公司之逾期罰款合計2,092,870元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即95年11月22日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分，則難謂有據，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告准予假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，茲各酌定相當之擔保金額，准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國96年10月31日
臺灣臺北地方法院民事第三庭
法官管靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年10月31日
書記官趙郁涵