裁判字號：最高法院90年台上字第5871號刑事判決
裁判日期：民國90年09月21日
裁判案由：準強盜
最高法院刑事判決九十年度台上字第五八七一號
上訴人甲○○右上訴人因準強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十年七月六日第二審判決（九十年度上訴字第一七○三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一九三六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之不當之判決，改判仍論處上訴人甲○○携帶兇器毀壞門扇竊盜未遂，因脫免逮捕而當場施以強暴累犯，處有期徒刑二年七月；已詳敍其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人之上訴意旨對於原判決之事實認定及適用法則並無爭執，僅略稱：原台灣桃園地方法院法官沈宜生參與本件第一審之裁判，復參與本件第二審裁判，未自行迴避，本件判決當然違法等語。惟查：本件台灣桃園地方法院九十年度訴字第一一九號判決，參與審判之法官為蔡榮澤，有該案判決附卷可稽，沈宜生法官並未參與該案判決，其參與本件第二審裁判，自不在應自行迴避之列，原判決並無違法，上訴意旨未依卷內資料任意指摘，核與前揭得為第三審上訴之法定要件不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年九月二十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月二十六日