裁判字號：最高法院90年台非字第320號刑事判決
裁判日期：民國90年09月21日
裁判案由：業務侵占
最高法院刑事判決九十年度台非字第三二○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告業務侵占案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十二月二十日第二審確定判決（八十九年度上訴字第一二二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二四三四三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於業務侵占部分撤銷，由台灣高等法院高雄分院依判決前之程序更為審判。
理由本件非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令。又依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。而累犯，須於受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之，亦為刑法第四十七條所明定。本件被告甲○○所犯侵占罪之犯罪時間，依判決理由論述，以其於偵查中供稱民國八十四年一月初為認定依據（見原判決第四頁），則依原判決事實欄之認定，被告因竊盜案件，於八十四年五月三十日執行完畢，另犯侵占案件，亦於八十七年九月一日執行完畢，本件於八十四年一月初某日，侵占業務關係收取自客人之開分款項新台幣一萬二千元等情，顯不符合前開累犯規定之要件，原判決竟論以累犯，並依刑法第四十七條規定，加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。又事實欄既認定被告於八十四年九月間某日冒名應徵壽山保齡球館外場開分員工作，竟於八十四年一月初某日即已侵占業務上所收之款項，亦有矛盾。末查被告於八十四年一月初，仍在台灣高雄監獄高雄分監執行另案竊盜罪有期徒刑二年二月，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十二年執岸字第八二四九號執行指揮書附卷可稽（見該署同號執行卷宗），足見被告不可能於該日在監外另行犯罪，該犯罪日期既攸關被告有無犯罪及是否構成累犯，影響判決之結果，原審自有調查之必要，且非不能或不易調查，原審未再詳查，復有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正與救濟」等語。
本院按刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至二分之一」。依原判決事實欄之記載，本件被告甲○○業務侵占之犯罪時間為民國八十四年一月初某日，理由欄亦說明：「其侵占之日期，被害人 孫保麟 亦稱時隔過久不復記憶，爰以被告於偵查中所稱八十四年一月初為認定依據」（原判決正本第四頁），又於理由欄載稱：「甲○○曾於八十二年七月十五日，因竊盜案件，經法院判處有期徒刑二年二月確定在案，並於八十四年五月三十日執行完畢，此有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料紀錄表一紙在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑」；本件被告既非在該竊盜罪所受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件之罪，與刑法第四十七條累犯之條件既屬不合，原判決適用刑法第四十七條規定諭知累犯並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。又原判決於事實欄既認定被告係於八十四年九月間冒名應徵為壽山保齡球館外場開分員工作，竟又認定被告於八十四年一月初某日侵占業務上收取自客人之款項新台幣一萬二千元，致前後記載矛盾；復查被告前犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑二年二月（八十二年七月十五日確定），嗣於八十二年七月十五日入監執行至八十四年五月三十日，有台灣高雄地方法院檢察署八十二年執岸字第八二四九號執行指揮書附卷可稽，則八十四年一月初，被告仍在台灣高雄監獄高雄分監執行中，被告能否分身另犯本件業務侵占罪﹖此足以影響判決結果之證據，原判決皆未詳予調查，遽行判處被告罪刑，均有調查職責未盡致適用法令違誤而顯然於判決有影響，自有違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，為維持被告審級利益，由原審依判決前之程序更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。
中華民國九十年九月二十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月二十六日