裁判字號：最高行政法院90年判字第1680號判決
裁判日期：民國90年09月21日
裁判案由：商標評定
最高行政法院判決九十年度判字第一六八○號
原告星垣企業股份有限公司代表人乙○○訴訟代理人甲○○
丙○○被告經濟部智慧財產局（承受原經濟部中央標準局業務）代表人 陳明邦 右當事人間因有關商標評定事件，原告不服行政院中華民國八十八年十二月三十一日臺八十八訴字第四七二四三號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣本件關係人天口貿易有限公司之前手兆原貿易股份有限公司於民國八十年七月十二日以「溫補壯WINPLEX」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第二十類之獸乳、乳粉、乳水、奶油及其混合製品與仿製品商品申請註冊，經被告審查核准，列為註冊第五四八○一八號商標，旋移轉登記予關係人，公告於八十三年八月一日商標公報。嗣原告為認定系爭商標專用權之範圍不及於具有增強抵抗力、抗菌力、均衡營養、預防疾病等療效之高單位濃縮營養品商品，乃依商標法第五十四條規定，對之申請評定。案經被告為申請駁回之評決，發給中台評字第八七○三六七號商標評定書。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起本訴，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂：一、按「商標專用權人或利害關係人為認定商標專用權之範圍，得申請商標主管機關評定之。」為商標法第五十四條所明定，原告為利害關係人，被告已認定適格提出，惟其駁回本案評定申請之理由及經濟部、行政院訴願駁回決定之理由，違法誤實，無法令人折服。二、原處分指稱：「本案申請人主張『具有增強抵抗力、抗菌力、均衡營養、預防疾病等療效之高單位濃縮營養品商品』非系爭商標專用權範圍所及云云，既未指稱系爭商標所指定之商品範圍有何不明確之處，又查該等文字，依社會一般通念觀察，僅係廣告說明性文字，尚難以認定其有約定俗成之特定內涵，加以其語意模糊，外延指稱商品範圍廣泛不能界定，是否為系爭商標專用權範圍所及，自不可一概而論。」乙節，原告無法苟同。按「具有增強抵抗力、抗菌力、均衡營養、預防疾病等療效之高單位濃縮營養品商品」乙詞，並非廣告說明性文字，也非語意模糊；相反的，它有約定俗成的特定內涵，它詳細說明了此一高單位濃縮營養品商品的特性。何況，它非是商標註冊指定商品，而是用來界定系爭商標專用權範圍所不及的，反而是系爭商標指定商品中列有「及其混合製品與仿製品」乙詞，它並非絕對明確，一般約定俗成的看法是，如果附加成分不多，仍算是奶粉，仍歸屬原類別；但是如果附加成分很多、很高，形成療效，可增強抵抗力、可預防疾病的高單位濃縮營養品，雖有奶粉成分，似不應仍歸屬原類別，而宜改列第五類之醫療補助用營養製劑（000000）組群。系爭商標指定之商品範圍因列有「及其混合製品與仿製品」而不夠明確，原告產品與其有若干相同成分，是否為其商標專用權範圍所及，不無疑義。三、本案關係人天口貿易有限公司實際上將其本案系爭商標使用之商品界定在「營養補療劑」或「高單位濃縮營養品」之範圍，再以原告之產品與其相同而有侵害其商標之嫌提出告訴，這在邏輯推理上是行不通的。原告遭受無妄之災，亟待被告釐清。四、實際上，被告駁回申請之理由不但不合理，也不合法，而且也欠缺前後一貫性。原告在八十年間也因類似情形無端受訟累，當時即曾申請類似之評定，獲被告為實質上之評決處分，當時能，何以現在駁回申請？雖說「個案案情有別，不得比附援引」，但須知，原告要的只是從實際上加以評定。五、訴願決定機關在其決定書內稱：「惟查本件系爭註冊第五四八○一八號『溫補壯WINPLEX』商標指定使用於獸乳、乳粉、乳水、奶油及其混合製品與仿製品商品，核其撰寫方式完全相同於申請時商標法施行細則第二十四條第二十類所定之內容，且依原處分機關（改制前之中央標準局）八十五年八月編印之商品及服務類似組群參考資料（修訂版）第126頁所示，該類商品『特別包括：乳類飲料（以牛奶為主要成分者），特別不包括．．．醫療用營養品（第五類）．．．』，是其範圍合理，」云云，原告有所質疑的是，系爭商標註冊當時商品分類與現行的有異，範圍不同，而且相互交叉變動。所謂「特別不包括．．．醫療用營養品（第五類）」指的是現行第五類，並未指系爭商標註冊當時之第二十類不包括「醫療用營養品」。現行分類為了明確範圍，有特別包括，有特別不包括的，可是系爭商標註冊時並沒有。為免混淆，為臻明確，為何不從實質上去做評定？六、系爭商標「及其混合製品與仿製品」其撰寫方式固完全相同於申請時商標法施行細則第二十四條第二十類所定之內容，但實際上，它往往是不明確，這也是現在的審查實務上都不接受的原因。它既然不明確，註冊當時又沒有現行參考資料的界定說明，到底特別包括什麼？到底特別不包括什麼？被告不一定要照原告之評定請求來寫，但總要加以認定！綜上所述，請求撤銷原處分、訴願及再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂：按「商標專用權以請准註冊之圖樣及所指定之同一商品或同類商品為限。」為註冊時商標法第二十一條第二項所規定。「商標專用權人或利害關係人，為認定商標專用權之範圍，得申請商標主管機關評定之。」又「本法第五十四條規定申請評定商標專用權範圍，指請准註冊之商標及所指定之商品專用權範圍不明，有申請商標主管機關認定之必要者。」復為商標法第五十四條及同法施行細則第四十一條所規定。本件被告以原告主張具有增強抵抗力、抗菌力、均衡營養、預防疾病等療效之高單位濃縮營養品商品非系爭註冊第五四八○一八號「溫補壯WINPLEX」商標專用權範圍所及，惟未指稱系爭商標所指定之商品範圍有何不明確之處，且「具有增強抵抗力、抗菌力、均衡營養、預防疾病等療效之高單位濃縮營養品商品」等文字，依社會一般通念，僅係廣告說明性文字，尚難認定具約定俗成之特定內涵，況其語意模糊，外延指稱商品範圍廣泛不能界定，是否為系爭商標專用權範圍所及，不可一概而論。又原告因涉嫌侵害系爭商標專用權，其刑事案件正繫屬法院中，自應由司法機關依職權加以認定，乃為申請駁回之評決。原告以依約定俗成之特定內涵，如奶粉商品附加成分不多，仍屬奶粉，而歸屬原類別，惟如附加成分很多、很高，而成療效、可增強抵抗力、預防疾病之高單位濃縮營養品，雖有奶粉成分，仍不應歸屬原類別，而宜改列醫療補助用營養製劑，系爭商標指定商品中「及其混合製品與仿製品」不夠明確云云，訴經經濟部訴願決定，以系爭註冊第五四八○一八號「溫補壯WINPLEX」商標指定使用於獸乳、乳粉、乳水、奶油及其混合製品與仿製品商品，即申請註冊時商標法施行細則第二十四條第二十類所定內容，且依被告八十五年八月編印之商品及服務類似組群參考資料（修訂版）第一二六頁所示，該類商品特別包括乳類飲料（以牛奶為主要成分者），特別不包括醫用營養品（第五類），其範圍尚無不明確情事，原告所稱系爭商標專用權範圍不及於同細則第二十四條第五類之醫用營養品，固非無據，惟此與主張系爭商標專用範圍不明確要屬二事，被告為申請駁回之評決，尚無不合。另原告稱關係人實際上將系爭商標使用商品界定在「營養補療劑」或「高單位濃縮營養品」之範圍一節，並檢附商品型錄影本二紙，縱屬實情，然系爭商標實際使用之情形與本件評定商標專用權範圍乃屬二事。又原告所涉侵害系爭商標專用權之刑事案件，應由司法機關依職權就具體個案加以認定，與本件無涉。至所舉另案被告中台評字第八○○四六五號商標評定書為實體認定一節，其案情有別，不得執為本案之論據，併予陳明，是本件所為處分並無不合。綜上論述，原告之訴顯無理由，請求駁回原告之訴等語。
理由按「商標專用權以請准註冊之圖樣及所指定之同一商品或同類商品為限。」為註冊時商標法第二十一條第二項所規定。「商標專用權人或利害關係人，為認定商標專用權之範圍，得申請商標主管機關評定之。」又「本法第五十四條規定申請評定商標專用權範圍，指請准註冊之商標及所指定之商品專用權範圍不明，有申請商標主管機關認定之必要者。」復為商標法第五十四條及同法施行細則第四十一條所規定。本件關係人天口貿易有限公司之前手兆原貿易股份有限公司於民國八十年七月十二日以「溫補壯WINPLEX」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第二十類之獸乳、乳粉、乳水、奶油及其混合製品與仿製品商品申請註冊，經被告審查核准，列為註冊第五四八○一八號商標，旋移轉登記予關係人，公告於八十三年八月一日商標公報。嗣原告為認定系爭商標專用權之範圍不及於具有增強抵抗力、抗菌力、均衡營養、預防疾病等療效之高單位濃縮營養品商品，乃依商標法第五十四條規定，對之申請評定。被告以原告主張具有增強抵抗力、抗菌力、均衡營養、預防疾病等療效之高單位濃縮營養品商品非系爭註冊第五四八○一八號「溫補壯WINPLEX」商標專用權範圍所及，惟未指稱系爭商標所指定之商品範圍有何不明確之處，且「具有增強抵抗力、抗菌力、均衡營養、預防疾病等療效之高單位濃縮營養品商品」等文字，依社會一般通念，僅係廣告說明性文字，尚難認定具約定俗成之特定內涵，況其語意模糊，外延指稱商品範圍廣泛不能界定，是否為系爭商標專用權範圍所及，不可一概而論。又原告因涉嫌侵害系爭商標專用權，其刑事案件正繫屬法院審理中，自應由司法機關依職權加以認定，乃為申請駁回之評決。原告以依約定俗成之特定內涵，如奶粉商品附加成分不多，仍屬奶粉，而歸屬原類別，惟如附加成分很多、很高，而成療效、可增強抵抗力、預防疾病之高單位濃縮營養品，雖有奶粉成分，仍不應歸屬原類別，而宜改列醫療補助用營養製劑，系爭商標指定商品中「及其混合製品與仿製品」不夠明確云云。查系爭註冊第五四八○一八號「溫補壯WINPLEX」商標指定使用於獸乳、乳粉、乳水、奶油及其混合製品與仿製品商品，即申請註冊時商標法施行細則第二十四條第二十類所定內容，且依被告八十五年八月編印之商品及服務類似組群參考資料（修訂版）第一二六頁所示，該類商品特別包括乳類飲料（以牛奶為主要成分者），特別不包括醫用營養品（第五類），其範圍尚無不明確情事，原告所稱系爭商標專用權範圍不及於同細則第二十四條第五類之醫用營養品，固非無據，惟此與主張系爭商標專用範圍不明確要屬二事，被告為申請駁回之評決，尚無不合。另原告稱關係人實際上將系爭商標使用商品界定在「營養補療劑」或「高單位濃縮營養品」之範圍一節，並檢附商品型錄影本二紙，縱屬實情，然系爭商標實際使用之情形與本件評定商標專用權範圍乃屬二事。又原告所涉侵害系爭商標專用權之刑事案件，應由刑事法院依職權就具體個案加以認定，與本件無涉。至所舉另案被告中台評字第八○○四六五號商標評定書為實體認定一節，其案情有別，不得執為本案之論據。原告所訴核不足採。從而，被告所為申請駁回之評決，於法並無不合，一再訴願決定遞予維持，亦無違誤。原告起訴意旨，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年九月二十一日
最高行政法院第三庭
審判長法官曾隆興
法官吳明鴻法官徐樹海法官鄭淑貞法官林家惠右正本證明與原本無異
法院書記官王福瀛中華民國九十年九月二十一日