裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1703號刑事判決
裁判日期：民國90年07月06日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一七О三號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○右上訴人因被告強盜案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一一九號中華民國九十年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一九三六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○攜帶兇器，毀壞門扇竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴，累犯，處有期徒刑貳年柒月。
扣案十字鎬壹支、鐵撬壹支、白色布質手套壹只均沒收。
事實
一、丙○○曾因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，於民國八十六年十月七日經台灣台東地方法院判處有期徒刑四月、三月，應執行有期徒刑六月，八十七年七月十九日執行完畢。尚不知悔改，猶意圖為自己不法之所有，於八十九年十二月二十二日上午十時三十分許，駕Ｑ四－０六四五號自小客車駛至桃園縣楊梅鎮金溪里十五鄰二重溪五五號，甲○○及乙○○兄弟住處前，隨下車並戴上一只白色布質手套，且攜帶其所有，可用以敲、擊或刺傷人之身體，加害人之生命，客觀上具有危險性，可為兇器之十字鎬、鐵撬各一支，先以之欲撬開屋後木門未果，旋又折返上址宅前，復持該支十字鎬及鐵撬撬毀前門門鎖，隨即啟門入室（無故侵入住居部分，未據告訴及起訴）並進入房間著手搜尋財物惟未得財之際，適甲○○返家發現，始未得逞。此時，甲○○除報警外，並緊急通知其兄乙○○回來支援。是日上午十時五十分許，乙○○偕同 藺孟傑 趕抵上址屋前廣場與甲○○會合、守候。稍後，丙○○徒手步出屋外見遭三人圍堵，詎其為脫免逮捕，竟基於傷害之概括犯意，首以身體及手肘猛然衝撞乙○○，使之仰倒跌坐因而受有左手擦傷、左臀挫傷之傷害。其後，再於甲○○趨前追捕時，又以手肘頂撞之，復使甲○○受有左胸挫傷之傷害。嗣經甲○○等三人合力圍捕之下，終將丙○○制伏，送警究辦，警方並在上址屋內扣得白色布質手套一只及十字鎬、鐵撬各一支。
二、案經被害人甲○○、乙○○訴由桃園縣警察局楊梅分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭關於被告丙○○如何持其所有之十字鎬、鐵撬各一支，先以之欲撬開上址告訴人甲○○、乙○○住處之屋後木門未果，旋又折返上址宅前，復持該支十字鎬及鐵撬撬毀前門門鎖，隨即啟門入室並進入房間著手搜尋財物惟未得財之際，適甲○○返家發現，始未得逞等各情，業據被告丙○○於警訊、檢察官訊問、原審及本院調查、審理時，供承不諱，並經告訴人甲○○、乙○○及證人藺孟傑各指訴或證述甚詳，且有如事實欄所載之物扣案可稽暨攝有上址屋後木門經以器物撬過所留痕跡之照片一幀、屋前鋁門鎖遭撬毀情形之照片二幀、房間被翻搜情形之照片四幀在卷為憑。再觀諸被告持用之鐵撬及十字鎬，主要構成部分為鐵質，材質堅硬，鐵質之端末並呈尖銳狀，以之對人敲、擊或揮刺，當足以傷及人體，危及生命，客觀上對人之生命、身體安全必然造成威脅，自屬兇器。再訊之被告丙○○，則否認有對甲○○、乙○○施暴之情事，辯稱當時其已立即為告訴人等三人制伏，並無反擊之餘地云云。但查，告訴人甲○○於警訊指稱：（我們三人）至廣場門口守候，不久竊嫌（指被告）走出門口，乙○○叫竊嫌不要動，竊嫌：：：朝我方向「衝撞及乙○○」等語（見偵卷第十一頁反面），於原審審理時指稱：我們在外廣場等十多分鐘後，被告出來，我們嚇令其不要動，被告往外衝：：：我們三個人圍捕，三人同時堵到被告，被告不高興，開始反擊：：：（被告）是有「用手肘架拐子」：：：被告有用撞的，撞乙○○身體而致乙○○跌倒：：：撞我哥（指乙○○）非常大力，我再追過去捉他等語。告訴人乙○○於偵查中指稱：（被告）用衝過來，第一個打到我，用手把我打，（我）人整個翻過來（意指跌倒在地）等語（見偵卷第四五頁反面），並於原審審理時指陳：有叫被告不要動，不要走：：：一下子被告突然起身欲衝出，衝向我方向撞過來：：：被告衝過來我這邊，用手肘架我拐子，撞倒我等語。復徵之證人藺孟傑於警訊證稱：竊嫌被圍捕時，有攻擊甲○○及乙○○：：：竊嫌是用手將乙○○摔倒在地上，接著與甲○○扭打在一起（見偵卷第十三頁反面），於偵查中述明：小偷衝出來：：：有攻擊老闆乙○○及甲○○（見偵卷第四五頁反面）及於原審審理時結證稱：被告想要跑，向甲○○二人衝，與他們扭打在一起：：：被告衝乙○○且用手肘架拐子撞乙○○倒地，之後甲○○及我過去幫忙制服被告，其間被告有出拳打甲○○各等語，即 陳明 被告係首以身體及手肘猛然衝撞乙○○，使之倒地，其後，再於甲○○趨前追捕時，又出手對之毆擊等各情。其所述，除就攻擊甲○○之方式，因觀察角度、距離、位置有別，及因係猝不及防，時間短暫，無暇細究，致與甲○○所指呈顯「出拳」或「以手肘架拐子」之細差微異外，其餘各節均與告訴人二人之指訴悉相吻合，此外，尚有天成醫院診斷證明書二紙在卷足證。再佐以乙○○係受有左臀挫傷之傷害，顯為身體仰倒跌坐時所造成，並稽以甲○○係受有左胸挫傷之傷害，要屬遭人以鈍物包括手肘重擊所致，綜此，至徵告訴人二人所指，可以採信，是被告確有前述為脫免逮捕而當場以身體及手肘猛然衝撞乙○○，及以手肘頂撞甲○○之施暴行為，灼然極明。其空言否認此情，核屬卸責之詞，不足採信。再查，甲○○係被告施暴行為之對象，身臨其境，所見及感受當較真切，因之，其指稱被告係以手肘架拐子頂撞之乙節，自合於實情，證人藺孟傑謂被告係出拳云云，諒係如前述因角度、距離、位置有別，及時間短暫，無暇細究之故致觀察有誤，其此部分所述即非可採。末查，被告係以手肘頂撞甲○○，甲○○當因此受有傷害，必為被告所認識，因之，其具有傷害甲○○之故意，固無異論，至其既以身體及手肘猛然衝撞乙○○，乙○○將因其衝撞結果，立時重心不穩致仰倒跌坐地上而有受傷之虞，亦當為其所預見，職是，茲已預見此情，竟又悍然為之，從而其同具有傷害乙○○之不確定故意，殊無可疑。綜述，本件事證已明，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按「犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上、十二年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」，刑法第三百三十條第定有明文。次按攜帶兇器犯竊盜罪，而因脫免逮捕，當場施以強暴、脅迫者，係屬刑法第三百二十九條之準強盜罪，已具有同法第三百二十一條第一項第三款之情形，自有同法第三百三十條之適用，最高法院四十八年度台上字第一六六號著有判例，本件被告丙○○攜帶可為兇器之鐵撬及十字鎬，撬毀上址告訴人住處之門鎖，啟門入室並著手實施搜尋財物之竊盜行為後，於未得財之際，即遭告訴人甲○○發覺始未得逞，嗣為脫免逮捕，復當場先後徒手對告訴人乙○○、甲○○施以強暴，核其所為，係屬刑法第三百二十九條之準強盜罪。因被告又具有刑法第三百二十一條第一項第二款第三款情形，為加重強盜罪，係犯刑法第三百三十條第二項第一項之罪。再按，施以強暴並致被害人受有傷害，除因行為人不具有傷害故意，可認係施暴之當然結果而為強暴行為吸收外，若具有傷害之故意，當另行成立傷害罪，最高法院迭著有判例可循。被告既出於傷害之故意對告訴人二人施暴並致渠等均受有傷害，核其此部分係犯同法第二百七十七條第一項之傷害罪。公訴人誤認此為強暴之當然結果，不另論罪云云，亦有誤會，再此敘明。被告先後傷害告訴人二人，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，其顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定以一罪論。至其所犯前開二罪，有方法與目的之牽連關係，應依牽連犯之規定從一重以準強盜罪處斷。被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表一份存卷可參。其受有期徒刑執行完畢後，於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。再者，被告已著手搜尋財物等竊行之實施，因遭告訴人甲○○發現之意外障礙始未得逞，核屬障礙未遂，是以嗣其當場對告訴人二人施以強暴而成立準強盜罪，亦僅止於未遂，爰依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。前開刑之加減，並應依法先加重後減輕之。原審對被告論罪科刑，固非無見，然原判決認被告係犯刑法第三百二十九條、第三百二十八條第四項第一項之準強盜未遂罪，適用法規錯誤，尚有未洽。檢察官執此上訴，核有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、告訴人二人各所受傷害之輕重、被告犯行所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、扣案十字鎬一支、鐵撬一支及白色布質手套一只均屬被告所有之情，業據其於本院審理時承明，為供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百七十七條第一項、第三百二十九條、第三百三十條第二項第一項、第五十五條、第四十七條、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國九十年七月六日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官蔡秀雄
法官楊炳禎法官沈宜生右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊翠明中華民國九十年七月九日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十七條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。
刑法第三百二十九條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫者、以強盜論。
刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。