裁判字號：最高法院107年台上字第577號民事判決
裁判日期：民國107年09月20日
裁判案由：請求確認派下權不存在
最高法院民事判決107年度台上字第577號上訴人 吳富華
吳富業 吳富順 吳宏澤 吳浚廷 吳富乾 吳富發 共同訴訟代理人 陳進興 律師被上訴人 吳健祺
吳豪鈞 吳凱明 吳軍林 吳長寬 吳長歡 吳貴雄 （ 吳貴仁 （ 吳富錦 （ 吳富能 吳富台 吳富崇 （ 吳貴銘 吳貴洲 吳貴椿 吳貴彬 吳進源 吳阿欽 吳富家 吳富祥 吳富全 （ 吳玉順 吳富萬 吳玉德 吳玉麟 吳貴文 （ 吳貴清 吳玉堂 （ 吳玉章 吳德雄 吳玉焜 吳貴寶 （ 吳貴財 吳貴昌 吳進雄 吳桂平 吳貴明 吳貴祥 吳富全（ 吳長田 吳長景 吳定遠 吳俊輝 吳興旺 吳政光 吳進炎 吳富湖 吳錦貴 吳銘貴 吳晟瑋 吳富玉 吳富宏 （ 吳長千 吳義雄 吳玉棠 吳玉偉 吳弦宸 （原名 吳玉政 ） 吳貴光 吳貴潘 吳雲光 吳昀芸 吳長科 吳長鈞 上一人法定代理人 吳梁吉鳳 被上訴人 吳貴盛 （
吳長超 吳勝雄 吳貴文（ 吳貴忠 吳貴良 吳貴枝 吳富康 吳國富 吳順吉 吳貴盛（ 吳富城 吳貴斌 （吳貴仁（ 吳貴華 吳富棠 吳貴珠 吳富彤 吳富銘 吳富順 吳富林 吳富永 吳富貴 吳富賓 吳富藤 吳富良 吳貴榮 吳玉輝 吳文貴 吳富雄 （ 吳富立 吳長發 吳富双 （ 吳富盛 吳長亮 吳貴仁（ 吳貴智 吳富溪 吳富明 （吳富崇（ 吳俊鋒 吳林政 吳貴春 吳長恒 吳長町 吳駿彥 （原名 吳貴鈞 ） 吳長瞻 吳貴雄（ 吳富土 吳富安 吳貴全 吳長岳 吳貴賢 吳貴期 吳富勳 吳富情 吳麒鴻 吳富明（吳富錦（ 吳慶堂 吳貴豊 吳柏毅 吳樹明 吳樹昱 吳貴振 吳貴福 吳玉燦 吳貴璋 吳富雄（ 吳富倉 吳貴寶（ 吳玉君 吳貴旺 吳貴盛（ 吳增鴻 吳聰明 吳富旺 吳富國 吳志賢 吳志偉 吳富鑫 吳貴平 吳典晏 吳宜龍 上開147人訴訟代理人 董家均 律師被上訴人 吳守雄
吳富双（ 吳富達 吳勝紘 吳富宏（ 吳富芳 吳貴松 吳貴木 吳富源 吳富森 吳玉真 吳松森 吳富滿 吳富圓 吳吉雄 吳富松 吳貴淦 吳富接 吳玉堂（ 吳富鍾 吳鼎昌 吳文仲 吳智丞 吳真輝 吳玉文 上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國105年4月19日臺灣高等法院第二審判決（103年度重上字第970號、104年度上字第1026號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張： 伊等 之18世祖 吳庭段 、 吳庭珍 、 吳庭隆 （下稱吳庭段等3人）於明治39年（民國前6年，即西元1906年）間集資購買坐落原桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號等5筆土地（下稱系爭土地）後，於大正3年（民國3年，即西元1914年）將之捐為祀產，設立祭祀公業 吳江怡 （下稱系爭公業）。被上訴人之祖先並非該公業之設立人，其等亦非吳庭段等3人之後代子孫，自非系爭公業之派下員，不因原桃園縣龜山鄉公所（下稱龜山鄉公所）於99年3月出具派下員證明書而取得派下員身分等情，依祭祀公業條例第17條、第57條之規定，求為確認被上訴人對系爭公業派下權不存在之判決（其他未繫屬本院者，不予贅述）。
被上訴人則以：伊等之15世祖 吳芹昌 （吳江怡之姪孫）於 道光 6年間向地主「建成」購買系爭土地，再於道光9年間與「建成」之子「盛元」補簽 契據 ，初期由吳芹昌等人耕作。嗣因吳江怡、吳芹昌均無子嗣，吳江怡之姪 吳奇來 及其長子吳 熾昌 皆早逝，吳江怡乃與 吳熾昌 之子 吳宏春 兄弟8人共同生活，並將系爭土地交予該8人管理，迨吳江怡死後，作為系爭公業之祀產，八大房公帳「 八茂 公嘗」亦記載系爭土地使用收益情形，可見系爭公業由八大房所設立。自系爭公業管理人（二房子孫） 吳廷扶 於明治39年4月19日向臺北地方法院桃園登記所辦理系爭土地保存登記，再由管理人（八房子孫）吳庭珍於大正2年1月9日辦理另筆土地之保存登記，足徵系爭公業於明治39年以前即已成立。況98年4月13日吳熾昌之弟吳 璉昌 後代子孫主張為系爭公業之派下員，經當時管理人 吳富陞 以「財產分家 由熾昌 管理 江怡公 ，乃是託八大房管理，璉昌無權」為由反對，伊等為吳宏春等8人（八大房）之後代子孫，當為系爭公業之派下員，有派下權存在等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：民政機關同意備極並核發派下現員名冊，僅為形式審查，並無確認實體私權之效力，當事人是否為祭祀公業之派下員，法院仍應調查認定。確認法律關係不存在之訴，被告主張其法律關係存在，固應由其舉證，然稽諸臺灣地區祭祀公業設立年代久遠，人物全非，致享祀人、設立人及其派下員未明，嚴守民事訴訟法第277條本文規定之舉證責任，難免不公，法院應依同條但書規定，予以調整，審酌兩造所提證據，綜合全辯論意旨認定。上訴人主張系爭公業係由其等之18世祖吳庭段等3人捐產所設立，固舉系爭公業之沿革為證，惟該沿革係後人製作之私文書，經龜山鄉公所形式審查後予以備查，並無確認實體之效力，況其上記載系爭公業於明治39年設立，與上訴人主張吳庭段等3人於大正3年捐產所設立不合，其後翻稱系爭公業於明治36年設立， 吳政段 等3人於大正3年捐祀產之情，亦與祭祀公業須有獨立財產始能設立不符。又吳江怡即係吳江儒，兩造尊其為13世祖，並立祖墳祭祀，為兩造所不爭，該沿革竟記載為14世祖，可見無可憑信。至上訴人所提訴外人 吳長欽 出具證明書，說明沿革係依前管理人 吳長登 敘述所寫，惟被上訴人否認該私文書之真正，上訴人復未舉證證明，不足憑採。依被上訴人所提道光9年（西元1829年）4月契據（下稱系 爭契據 ）之記載，可見系爭土地屬吳江怡共墾之業，供其坐食。上訴人指該契據係吳芹昌與吳江怡2人所購之田位置上下相連，約定不得阻斷流水，與該契據另載「吳芹昌出首購買水田」不合，並無足取。兩造均非吳江怡之後代，但皆為15世祖吳熾昌所生吳宏春、吳宏安、 吳宏康 、 吳宏祿 、 吳宏勳 、 吳宏展 、 吳宏奎 、 吳宏文 （下稱吳宏春等8人）之後代子孫，有派下全員系統表可稽。依「八茂公嘗」於清 光緒 16年（西元1890年）所錄「 吳氏 熾昌公 嘗序」，略以：「況我祖自儒奇以上，歷代之祀典豐隆，豈我輩接澤之班朝之薦修菲薄，故存得多少徵利，則香燈有祀，祭掃有資，放得多少徵財，則生息有本…八房子孫面議公嘗立序」，「八茂公嘗」更記載各房祭墓、修墓費用及收租之事。另依族譜分支世系圖記載：（渡台）第14世祖吳奇來係吳江怡之姪，吳奇來與其長子吳熾昌分別於西元1797年、1818年死亡，吳芹昌於道光6年（西元1826年）「出首」（出面）購置系爭土地，其亦無子嗣，吳江怡係當時宗族內之叔祖。稽諸經理人 吳金箱 與承租人 吳廷萬 於明治37年（西元1904年）簽訂之租約內容，吳金箱出租系爭土地與吳廷萬耕作，收取之租穀上繳，並載於「八茂公嘗」帳內。可見吳熾昌所生吳宏春等8子，依宗族倫常奉養吳江怡，並共管系爭土地，符合臺灣民事習慣所謂「享祀人生前設立之公業，多係先抽出一定之財產，為其尊長之贍養費，待其死後，始將之組成為公業財產，此方法可謂為附始期之公業之設立。生養死祀，為臺灣習俗上之一般原則，亦係禁忌死後斷食之宗教觀念表現」，上揭契據所載「南崁大坑口社」與明治時期業主保存登記申請書之「南崁頂」土地相同，系爭土地即為系爭公業之祀產，為兩造所不爭執。二房子孫吳廷扶於明治39年（西元1906年）4月19日以系爭公業管理人身分，就系爭31、32、33、42等地號土地，申辦業主權保存登記，復於明治42年6月4日申辦住所登記變更，有業主權保存登記及住所更正登記申請書可稽。吳庭珍於大正2年（西元1913年）1月9日以系爭公業管理人身分，就另筆南崁頂番號241之1（原審誤載為241）土地申辦業主權保存登記；依日據時期土地登記簿記載，吳廷扶於明治39年4月19日亦辦妥系爭31之1地號之業主權保存登記，可見系爭公業於明治39年前即已設立，第1任管理人係吳廷扶而非吳庭珍。系爭公業前任管理人吳富陞於99年度派下員大會致辭，提及：「吳江怡祭祀公業為先祖吳江怡公所創立，來台祖 奇來公 於乾隆33年間來台定居，于南崁開墾。吳江怡與奇來公同時渡台落腳於南崁庄耕作，過世後因無子嗣，其生前所創立吳江怡祭祀公業交予熾昌公派下管理，由首任管理人吳廷扶管理，並傳承至今第六任管理人吳富陞掌管」等語，則其於第一審審理中關於「吳庭珍、吳庭段於明治39年集資買下系爭土地，再捐給吳江怡，至大正3年設立系爭公業」之證述，與業主權保存登記申請書所載不合，又與前開致辭不同，自無可採。上訴人主張吳廷扶於明治42年5月21日以650元，將系爭土地出賣與吳庭段及吳庭珍，並於同年6月4日完成移轉登記，雖提出日據時期土地登記簿及賣渡証為憑，然系爭公業於明治39年前即已成立，不因管理人吳廷扶於明治42年間出賣系爭土地而消滅，更不因吳庭珍、吳庭段於大正3年贈與系爭土地而再度成立，要係其祀產消長而已。是項主張，委無可取。綜上，系爭公業乃吳熾昌所傳吳宏春等8子（房）在明治39年以前設立，被上訴人為該8大房之後裔子孫，即為系爭公業之派下員。上訴人訴請確認被上訴人就系爭公業之派下權不存在，為無理由，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊方法暨舉證與判決結果不生影響，毋庸逐一論駁之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人之存在，此設立人及其子孫即為派下員。又取捨證據，認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定並不違背法令、經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證、認定不當，以為上訴理由。原審本於採證、認事之職權行使，綜合相關事證，認定吳宏春等8人奉養吳江怡，並共管吳江怡所有系爭土地，迨吳江怡死後，以吳江怡所遺系爭土地為系爭公業之祀產，於明治39年前設立系爭公業。被上訴人均係設立人吳宏春等8人（八大房）之後代子孫，為系爭公業之派下員等事實。稽諸上訴人所提日據時期土地登記簿，固有吳庭段、吳庭珍於明治42年間買受系爭土地，再於大正3年將之贈與系爭公業之記載，惟其上既明載受贈人為「祭祀公業吳江怡」（見原審卷㈡第12、14、17、19、22頁），該公業業已設立，尚非上訴人所述經吳庭段等人贈與系爭土地後，系爭公業至大正3年始設立之情，因以上揭理由，為不利上訴人之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。末查第三審法院應以第二審判決所確定之事實為判決基礎，為民事訴訟法第476條第1項所明定，故在第三審不得提出新攻擊或防禦方法。上訴人於上訴本院後始主張：被上訴人上祖之派下權，因吳廷扶將系爭土地出售與吳庭段、吳庭珍而為轉讓（歸就），已自系爭公業脫離，被上訴人自無派下權云云，依上說明，本院不得審酌，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年9月20日
最高法院民事第八庭
審判長法官王仁貴
法官陳駿璧法官李寶堂法官滕允潔法官林金吾本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年10月1日