裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年再易字第42號民事判決
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：排除侵害等
臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度再易字第42號再審原告 劉演煃 再審被告 宋淑萍
黃貴珠 鄭志國 黃福英 陳貴芳 劉蘇英 梅 林定華 尤淑芬 邱郁薇 邱郁盈 陳文斌 潘國明 張綺珍 廖秀苹 上列當事人間請求排除侵害等事件，再審原告對於民國103年5月20日本院103年度上字第11號民事確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、再審原告起訴主張：關於通行權本身屬利益乙節，已為立法者所明定之經驗法則，如民法第787條第2項、第788條第
1項及第789條等，乃原確定判決將再審被告（再審起訴狀漏列再審被告張綺珍、廖秀苹）占有伊所有坐落屏東縣屏東市○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地如確定判決附圖所示
A、B部分（下各稱系爭A、B土地），認定「無單獨建築使用之實益即無利益」、及以「地形」、「長期由被上訴人等通行使用」、「免徵地價稅」等，將伊不生任何法律效果之「單純沈默」認定為與明示之意思表示有同一效力之「默示同意」，而為伊不利之判決，違反上開經驗法則、論理法則及意思表示應向相對人為之之原則。又系爭土地之前手即訴外人 劉永榘 與 鄭淑珠 將系爭土地一次買斷通行權之通路契約約定僅屬債權，實無從拘束後手之伊，詎原確定判決竟將此認定為「準物權」，有違物權法定主義；原確定判決未審及民法通行權相關規定使用他人土地需付償金，始與公平原則相符，亦有適用最高法院71年台上字第737號判例錯誤情況；系爭土地屬袋地，依民法第787（再審原告誤繕為789）條規定應支付償金，而自其立法理由觀之，該償金核屬不當得利之性質，是涉及通行權之事件，解釋民法第179條規定時，殊無認定通行他人土地非屬不當得利之空間，否則民法第787（再審原告誤繕為789）條應作何解釋，原確定判決有錯誤適用民法第179條規定。縱認再審被告有通行權利，原確定判決消極未適用建築技術規則建築設計施工編第2條關於通行需斟酌於必要範圍內之規定，均有適用法規顯有錯誤之再審事由。另系爭B土地部分，於民國56年時已變更為再審原告之配偶 劉莊秀英 所有，是劉永榘或鄭淑珠既非所有權人，又未經所有權人之授權何能越俎代庖於57年至公證處公證該份契約？原審就此未斟酌比對卷內資料，有漏未斟酌重要證物之違法。為此，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款及第497條規定，提起本件再審之訴云云。並聲明：
㈠原確定判決不利再審原告部分，暨命再審原告負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告應給付如原確定判決附表欄所載金額、利息。
二、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院著有60年台再字第170號、63年台上字第880號等判例要旨參照）；而確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，亦屬民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。惟確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，不得遽為再審理由，同為司法院大法官釋字第177號解釋意旨所釋示。是民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、調查證據欠週、取捨證據失當、漏未斟酌證據、判決理由矛盾、理由不備及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。細繹上開再審原告主張之再審事由，核屬法院認定事實之問題，揆諸前揭條文及說明，均與適用法規顯有錯誤之情形有間，不得據以提起再審之訴。矧以，原確定判決已調查證據並斟酌辯論意旨，翔實敘明系爭
A、B土地所有權移轉之沿革，認定系爭A土地地形呈杓子狀，面臨忠孝路部分，為杓柄長條狀之尾端，面寬甚窄，無從單獨為合法建築使用，自71年間起，即供再審被告所有之公寓住戶無償通行使用，迄今已達30年之久，再審原告並未為任何積極明確反對之意思表示，已非單純沉默，應屬默示同意，且系爭A土地自77年間起，經行政機關查明為無償供公眾通行之道路土地，而免徵地價稅，並有部分土地在劉永榘與鄭淑珠所簽訂通路使用契約之範圍內，再審原告再請求返還該土地及相當租金之使用利益，應與誠信原則有違，且與權利濫用之情相當，自難准許。再者，系爭B土地部分業經當時所有權人劉永榘與鄭淑珠於52年1月15日訂立共同使用通路契約，並於57年1月6日聲請公證，該共同使用通路契約所載供通行之面積為7坪，系爭B土地面積僅為11平方公尺（約3.3坪），應可推認該共同使用通路契約之範圍，除系爭B土地外，尚應包括系爭A土地，且參酌民法第851條之規定，上開共同使用通路契約應具準物權之效力，在原來通行使用之經濟目的尚未消滅前，基於長期具體現實存在之客觀通行情況，自應由各該土地之受讓人承繼其間之權利義務，故再審被告仍有合法通行使用系爭土地之權源，再審原告請求再審被告返還土地及給付相當租金之利益，仍屬無據，不應准許。至再審被告在系爭土地上搭建遮雨棚，再審原告雖得請求拆除，但並無請求相當租金利益之權利。經核原確定判決並無消極不適用民法第179、787、788、789條或建築技術規則建築設計施工編第2條等規定之情事，亦無適用最高法院71年台上字第737號判例錯誤或違背物權法定主義之情形，再審原告徒憑己意援引上開條文、判例要旨及物權法定主義，指摘原確定判決適用法規顯有錯誤而提起本件再審之訴，殊與民事訴訟法第496條第1項第1款所定之適用法規顯有錯誤有間。
三、按民事訴訟法第497條所定漏未斟酌足影響於裁判之重要證物，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言；申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與該條規定之要件不符。查再審原告所稱原確定判決漏未斟酌劉永榘與鄭淑珠於57年間並非系爭土地之所有權人，又未經所有權人之授權，何能越俎代庖聲請公證上開共同使用通路契約云云，惟上開共同使用通路契約乃劉永榘與鄭淑珠於52年1月15日所訂立，業如前述，雖嗣於57年1月6日始為聲請公證，仍不影響該共同使用通路契約早於52年1月15日即已成立之事實，足徵再審原告此部分之主張，顯非實在，洵難謂原確定判決有何漏未斟酌足影響於裁判之重要證物之可言。
四、綜上所述，本件再審之訴核與民事訴訟法第496條第1項第
1款及第497條所定再審理由不符。再審原告提起本件再審之訴，顯無再審理由，不應准許，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴為顯無再審理由，爰不經言詞辯論，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國103年9月30日
民事第一庭
審判長法官高金枝法官洪能超法官劉定安以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國103年9月30日
書記官唐奇燕