裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上字第141號民事判決
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：所有權移轉登記等
臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度上字第141號上訴人 陳青 （ 陳鴻基 之承受訴訟人）訴訟代理人 李逸文 律師上訴人 陳立 （陳鴻基之承受訴訟人）
陳泓銓 （陳鴻基之承受訴訟人） 陳德 （陳鴻基之承受訴訟人）被上訴人 鄭淑珍 訴訟代理人 林雪娟 律師上列當事人間所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國102年12月30日臺灣高雄地方法院102年度訴字第1565號第一審判決提起上訴，本院於103年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人陳青負擔。
事實及理由
一、上訴人陳立、陳泓銓、陳德經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論判決，合先ꆼ明。
二、上訴人之被繼承人陳鴻基原審起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地應有部分96/1,000（下稱系爭土地）及其上同段1494建號建物即門牌號碼高雄市○○○路○○○巷○○號（下稱系爭房屋，並與系爭土地合稱系爭房地），係伊於68年12月間出資所購買借名登記於被上訴人名下，爰以起訴狀繕本之送達為終止借名登記之意思表示，依借名登記契約及民法第767條第1項中段之規定，訴請被上訴人將系爭房地移轉登記返還。並聲明：被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予原審原告陳鴻基。
三、被上訴人則以：系爭房地係伊自行出資所購買，為伊所有，並由伊管理，出租予第三人 陳秀梅 ，與原審原告陳鴻基間不存在借名登記關係，陳鴻基於101年5月受法院為監護宣告，由其女以監護人地位代理提起本件之訴，是否為陳鴻基之真意，誠有疑義。所訴並無理由云云，資為抗辯。
四、原審法院為原審原告陳鴻基敗訴判決，陳鴻基（於102年9月22日死亡）之被繼承人陳青不服 陳明 承受訴訟，並聲明上訴，又本件訴訟標的於陳鴻基之全部繼承人必須合一確定，陳青上訴效力自及於陳鴻基之其餘繼承人，爰列全部繼承人為上訴人續行訴訟之，其上訴聲明：ꆼ原判決廢棄。ꆼ被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。ꆼ第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：ꆼ上訴駁回。ꆼ第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭之事項：ꆼ系爭土地、房屋，分別於69年2月4日以「買賣」為原因，
於同年3月13日以「第一次登記」為原因，登記為被上訴人所有。
ꆼ原審原告陳鴻基與被上訴人間無婚姻關係，於00年00月00日生有陳德1子。
上開事實並有土地及建物登記謄本各1份、戶籍謄本1份附卷可稽（臺北地院卷16至17頁、82頁）。
六、本件爭點：ꆼ兩造就系爭房地有無借名登記契約關係ꆼ上訴人基於借名登記契約及民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，有無理由。
ꆼ兩造就系爭房地有無借名登記契約關係？
ꆼ按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。是借名登記為契約之一種，須當事人互相表示意思一致，始能成立。而按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號著有判例可供參照，本件上訴人主張兩造間就系爭房地有借名登記契約關係存在，然為被上訴人所否認，則上訴人就該借名登記契約關係存在之事實，自負有先為舉證之責任。
ꆼ經查，上訴人就此係主張，系爭房地係原審原告陳鴻基於
68年12月間出資所購，被上訴人原為舞廳小姐，與陳鴻基交往後即辭去工作，並無購屋資力，因陳鴻基在海軍總部執行敏感工作，避人閒語，乃借名登記予外遇對象之被上訴人，所有權狀則交由陳鴻基配偶 李淑華 保管，且自購入後均由陳鴻基出租予訴外人陳秀梅，並指示陳秀梅將租金交予李淑華收取，以供李淑華及子女日常生活所需，直至99年間李淑華訴由法院判准與陳鴻基離婚後，始由被上訴人之子陳德以此為由，要求陳秀梅改付租金予 陳德云 云，並請求傳訊證人陳秀梅、 李淑美 、 李叡迪 。惟查，上訴人就系爭房地為陳鴻基出資所購之事實，並未提出證據，以供本院斟酌，自難憑採。又系爭房地所有權狀係由被上訴人執有中，已據其提權狀影本在卷（原審卷68~69頁）為證，且為上訴人所不再爭執，是上訴人起訴主張系爭房地所有權狀於陳鴻基購屋後即交由其配偶李淑華保管云云，並非事實，據以主張系爭房地係原審原告陳鴻基借名登記予被上訴人云云，自非有理。
ꆼ查證人陳秀梅在原審法院係證稱：伊承租系爭房地大約20
多年，係向鄭淑珍承租，租金付給鄭淑珍，之前好像不是付給鄭淑珍，但付給誰已忘了，系爭房地被假處分時，有無向執行假處分之代理人說過房租付給李淑華，已忘記了等語（原審卷61~62頁），又陳秀梅在李淑華以其上開證言涉有偽造罪嫌，訴請偵辦之高雄地方法院103年偵字第10117號案件中，於103年2月19日偵訊時辯稱：71年的時候我人住在台中，並沒有搬到高雄來住，我記得我是我兒子六歲的時候才搬到高雄來的，我兒子71年次，所以我應該是78年左右才跟陳鴻基租這間房屋居住至今，陳鴻基一開始帶鄭淑珍到家裡簽約，一直都跟鄭淑珍簽約，租金我一直都是ꆼ給鄭淑珍，印象當中我並沒有付款給李淑華過等語，法院貼公告時，有位律師遞名片給我，並說如果有事可找他，我沒有向他提到租金的事情等語；證人李叡迪在上開刑事案件檢察官於103年3月5日偵訊證稱：執行書記官走了後，陳秀梅開門，我問陳秀梅房屋是跟誰租的，陳秀梅說她已租約25年，一開始是將租金付給陳青的母親，我當時有將過程發電子郵件給陳青等語，並提出內載：「該房屋現住戶名為陳秀梅，他和陳德承租房屋，迄今粗估已租了25年，每年簽訂一年租賃契約，今年租約自今年5月開始，租金為7500元，另外他有提到他一開始的房租是給您母親，後來因陳德跟他說要改付給他們，才改付給鄭女士」等語之電子郵件在卷，業據本院調取該刑事案件卷宗查核屬實，李叡迪向本院審理時亦為大致相同之證述（本審卷70頁）。由上開證詞互參以觀，上訴人主張陳鴻基於68年12月間購入系爭房地後，即將系爭房地出租予陳秀梅，並指示陳秀梅將租金交予李淑華收取，以供李淑華及子女日常生活所需云云，並非實在。又上開兩證人就一開始之房租是否交付予李淑華之證述不一，然證人李叡迪為上訴人委任辦理假處分執行之代理人，所為證述，難免有偏頗之虞，實難採信，縱認其證述一開始之房租係交付予李淑華為可採，上訴人主張被上訴人原為舞廳小姐，與陳鴻基交往後，即辭去工作，並無購屋能力，系爭房地一開始係由陳鴻基出租予陳秀梅，並指示陳秀梅將租金交付予李淑華等事實，亦無從據以推定陳鴻基將系爭房地借名登記予被上訴人，又上訴人就陳鴻基在海軍總部執行如何之敏感工作，而有不能為房屋名義登記乙節，亦始終未能提出證據，以證其說，所為此等主張，亦不足以推定陳鴻基將系爭房地借名登記予被上訴人。
ꆼ又上訴人聲請訊問證人李淑華，以待證陳鴻基購入系爭房
地後即將之出租予陳秀梅，並指示將租金交付予李淑華，以供李淑華及子女日常生活所需，系爭房地為陳鴻基所有等情。然查李淑華於98年間對陳鴻基起訴訴請離婚，並請求剩餘財產之分配，李淑華並未就系爭房地屬陳鴻基所有加以主張，有臺灣高等法院99年重家上字第18號卷宗影本在卷可稽，果系爭房地屬陳鴻基所有，李淑華豈有不加以主張，以增加其財產分配數額之理，則本院認已無再傳訊李淑華之必要，併此ꆼ明。
ꆼ基上，並無證據可資證明兩造就系爭房地有借名登記契約關係存在。
七、上訴人基於借名登記契約及民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，有無理由。
兩造就系爭房地既無借名登記契約關係存在，上訴人主張以起訴狀繕本之送達為終止借名登記之意思表示，依借名登記契約及民法第767條第1項中段之規定，訴請被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，為無理由。
八、原審法院為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴人上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不生影響，自不逐一論列，併此ꆼ明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國103年9月30日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官黃科瑜法官林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月1日
書記官黃富美附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。