裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(一)字第105號刑事判決
裁判日期：民國95年06月20日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(一)字第105號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人蔡明樹律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第1184號中華民國92年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第18405號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○殺人未遂，處有期徒刑貳年。
事實
一、乙○○與 施志銘 係兄弟關係，因積欠姊夫 葉琮榮 數十萬元之債務不還，雙方關係不佳。90年4月24日凌晨1時許，乙○○邀約葉琮榮至其在高雄縣○○鎮○○○街○○號7樓之1住處協商債務，葉琮榮之友人即告訴人甲○○亦在旁協調，期間甲○○與乙○○發生言語衝突，葉琮榮為緩和場面乃將甲○○帶離現場。乙○○及施志銘事後心有未甘，遂共同駕車外出尋找甲○○理論，途經高雄縣○○鎮○○○路「一道彩虹」理容院前，發現葉琮榮之車輛停放在該理容院前，兩人即下車尋找葉琮榮及甲○○，並於同日凌晨3時許在該理容院前當場發生爭執，甲○○藉酒意徒手毆打施志銘頭部、臉部，乙○○為排除現在不法之侵害，防衛其兄施志銘，竟基於殺人之犯意，自車上取出不詳長度之刀械，往甲○○胸部、腹部猛刺3刀，致甲○○受有右側血氣胸、肺裂傷、右橫隔破裂、右肝裂傷、胃穿孔破裂、結腸破裂及腹腔積血等傷害，嗣經葉琮榮送高雄榮民總醫院施以急救，始幸免予死亡。
二、案經甲○○訴由高雄縣警察局岡山分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按修正刑事訴訟法係於92年2月6日經總統公布施行，而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第7條之3復規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，是以92年2月6日修正之刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2規定，係於92年6月1日施行，在此之前，有關證人在警局及偵查中供述筆錄之證據能力，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定（最高法院95年台上字第1524號判決參照）。本件係於91年4月23日繫屬於第一審之台灣高雄地方法院，證人葉琮榮、 何雨駿 、施志銘於本案原審以外之供述（包括警詢、偵查中），均在新修正刑事訴訟法前，依修正前刑事訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，其效力不受影響，是彼等之供述均具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○固不諱言於上開時、地，持刀刺告訴人胸、腹部，致告訴人受有事實欄所載傷害之事實，惟矢口否認有殺人之犯意，辯稱：當時係因其兄施志銘遭告訴人甲○○以拳頭猛力敲擊頭部，經其勸阻告訴人仍不停手，為援救施志銘，乃自車內取出避邪用之玩具短劍朝告訴人之大腿刺一刀，因告訴人仍不停手，才又刺其大腿一、二刀，僅係為阻止告訴人繼續毆打施志銘，未料及竟傷到告訴人之內臟，且見告訴人流血，即請葉琮榮幫忙將告訴人送醫，實無致告訴人於死之意，況其與告訴人原為朋友關係，縱因案發當日雙方言語有所誤會，亦不致因此即欲致告訴人於死地云云。
二、經查：㈠本案之起因為被告乙○○與施志銘兄弟2人積欠葉琮榮債務
，雙方於90年4月24日凌晨1時許在被告乙○○住處處理完畢後，告訴人甲○○恰好到場，言談間與被告為債務問題發生口角，葉琮榮為避免衝突乃將甲○○帶離現場，被告與施志銘為將事情解釋清楚，乃共同外出尋找葉琮榮，其後則在「一道彩虹理容院」找到，惟告訴人於走出該理容院後再度與被告、施志銘發生口角，且因酒醉之故而毆打施志銘頭部、臉部，被告乃自車上取出不詳長度之刀對告訴人刺3刀等情，已經在場之目擊證人施志銘證述明確，並經證人葉琮榮、何雨駿於檢察官偵查及原審審理中證述明確，足認被告確有以不詳長度之刀械猛刺告訴人甲○○3刀無疑。
㈡告訴人遭被告猛刺3刀，受有右側血氣胸、肺裂傷、右橫隔
破裂、右肝裂傷、胃穿孔破裂、結腸破裂及腹腔積血等傷害一節，此有高雄榮民總醫院診斷證明書、行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院91年5月22日高總行字第0910004556號函所附之病歷資料及手術紀錄附卷可佐。而告訴人因此於90年4月24日入院，住於加護病房，當日行緊急手術，5月2日始出加護病房，5月8日出院，此有高雄榮民總醫院診斷證明書1份附卷可稽（見警卷），則由告訴人住院達15日，且其中住於加護病房之時間長達9日等情以觀，足見被告於下手之時，用力甚猛，告訴人所受之傷甚重。
㈢告訴人所受之傷係右側血氣胸、肺裂傷、右橫隔破裂、右肝
裂傷、胃穿孔破裂、結腸破裂及腹腔積血等傷害，已如前述，顯見被告係朝告訴人之胸、胃、腹部等人體之要害攻擊。被告於本院審理中雖辯稱係朝告訴人之大腿攻擊，因告訴人亂動，始誤刺其胸腹部云云。然查被告乙○○於警訊時已供稱：「我有殺傷甲○○，而且殺傷肚子3刀，當時是用玩具短劍殺傷的，我記得兇器在現場」「當時甲○○在現場用拳頭打我哥哥的頭，我哥哥施志銘都沒有還手，而我在邊勸他不要再打了，他還是再打，我一氣之下就從車上拿著玩具短劍就往他的肚子插了3刀，後看見他的肚子流血了，此時叫我姊夫葉琮榮送他去醫院治療後，我就與施志銘，由他開車載我回家了」等語（見警訊卷第1至2頁），供承係朝告訴人之肚子刺入3刀，並未表示朝告訴人之大腿攻擊，且依該診斷證明書記載，亦無大腿受傷之情形，更何況胸腹部與大腿距離相差甚遠，被告係近距離攻擊，以常情而論，亦無因攻擊大腿而誤刺胸腹部之可能，被告於本院始改稱係朝告訴人之大腿攻擊云云，顯與事實不符。
㈣按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為
，不罰。但防衛過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。又刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審查防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之，最高法院63年度台上字第2104號著有判例可參。本案被告乙○○及其兄施志銘因債務問題找甲○○理論，在「一道彩虹」理容院前當場發生爭執，甲○○藉酒意徒手毆打施志銘頭部、臉部，被告於無法勸阻、拉開之情形下，乃持刀刺向告訴人甲○○等情，業據證人施志銘於警詢時證稱：「我與被告要出去找葉琮榮向甲○○解釋清楚，路上在一道彩虹理容院遇到他們，甲○○一出來就碰到我，並大聲說：現在是什麼情形，並叫他朋友 阿駿 去打電話找黑道兄弟過來…，甲○○就一手抓住我的脖子朝我頭部猛打，當時我只聽到被告叫甲○○不要在打了」「乙○○有從車上拿一把玩具刀將甲○○刺傷，但我當時被甲○○打傷，人蹲在地上」「是乙○○看見我被甲○○打傷，他要保護我才從車上拿出玩具刀將他刺傷」等語（見警訊卷第3至4頁），顯見被告係為排除其兄施志銘遭受不法之繼續侵害，始予反擊，不能謂非防衛權利之行為，應認係屬正當防衛，惟參以當時甲○○並無持刀械，依當時情形被告持刀刺傷甲○○之手或其他非致命之部位，使甲○○喪失攻擊行動能力，即足脫免當時其兄施志銘正遭受之危害，詎被告竟持刀用力猛刺告訴人胸部、腹部3刀，顯已逾越正當防衛之必要性，應屬防衛過當，不能阻卻違法，僅得依同法第23條但書規定予以減輕其刑。
㈤綜上所述，被告罪證已臻明確，其前述所辯顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告已著手於殺人之行為而未遂，應依刑法第26條前段之規定減輕其刑。又被告係因其兄施志銘遭受告訴人毆打，為排除對於其兄施志銘遭受不法之繼續侵害，始予反擊，雖屬正當防衛，惟其防衛過當，爰依刑法第23條但書之規定減輕其刑，並遞減輕之。
四、原審未為詳察，認本件係犯傷害罪，且告訴人已撤回告訴，遽為本件公訴不受理之諭知，自有未洽，檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告尚無前科，犯罪後即委請證人葉琮榮幫告訴人送醫急救，並已與告訴人和解，此有和解書附卷可稽等一切情狀，從輕量處有期徒刑2年。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第271條第2項、第1項、第26條前段、第
23條但書，判決如主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國95年6月20日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃三友法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年6月20日
書記官施耀程附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。