臺灣高等法院高雄分院95年度上易字第231號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第231號刑事判決

裁判日期：民國95年06月20日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第231號上訴人甲○○即被告上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴緝字第13號中華民國95年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署87年度偵字第16635號、第13065號、第11264號、第6622號、第6521號、移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署88年度偵字第9599號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年拾月；如附表所示之物，均沒收之。
事實
一、甲○○與 李娥 （業經本院以93年度金上重訴字第4號判決確定）共同基於販賣人頭支票牟利之詐財犯意聯絡，先由甲○○以新台幣（下同）1萬元至數萬元不等之價格蒐購人頭，再以該人頭名義分向各金融機構申請支票存款帳戶申領支票後，交由知情之李娥予以簽發將之存入渠等所蒐購之人頭所申請之活期存款帳戶中兌現，以累積往來交易紀錄，培養支票帳戶信用，便以申領更多空白支票，再於報紙上刊登分類廣告，分別以每張空白支票1500元至6000元不等之價格，販售予知情之不特定人使用。甲○○為以上開方式牟利，即自
86年11月間起，交付「 楊正三 」、「 李建利 」、「 黃承宏 」、「 陳俊男 」4人之華南商業銀行北高雄分行等金融機構活期存款帳戶存摺、印章及空白支票予李娥，由李娥簽發所收受之空白支票，將之存入所收受之活期存款帳戶，並提供資金存入該活期存款帳戶，俟支票兌現後，再行提領，以此方式反覆實施，累積往來交易紀錄，取得該金融機構較高之信用評價，憑以申領更多空白支票，雙方並約定李娥以此方式申領同一支票帳戶100張以上大額空白支票，需給予6至
8萬元不等之酬金。 陳玉芬 （另經本院以93年度金上重訴字第4號判決確定）為李娥媳婦，對李娥上開行為事先知情，竟於87年3月間，李娥出國期間，亦與李娥基於普通詐欺之犯意聯絡，受李娥之委託，從事上開資金存提及兌領支票之工作；李娥、陳玉芬依上開方式將所申領之「楊正三」空白支票交由甲○○對外販售牟利，甲○○取得「楊正三」空白支票後，明知上開支票係無付款真意之人頭支票，如予以販賣，買受人持以購物或調借現金，亦無付款之真意，而仍基於為自己不法所有之詐欺意圖，於報紙刊登分類廣告，並僅在人頭空白支票發票人欄處加蓋該支票帳戶名義人之印鑑後，再依支票信用紀錄是否曾經退票、註銷，分別以1500元至6000元不等之價格，販售予有普通詐欺犯意聯絡之不特定人，授權由購買人頭支票者自行填載票面金額及發票日，持交不知情之交易對象據以行使，使不知情之交易對象陷於錯誤收受上開人頭支票，屆期提示後均因「存款不足」或「拒絕往來」等原因而遭退票，致使不知情之交易對象受有損害及危害經濟市場交易安全。其間適有 郭順平 （另經原審審結）於87年1月間某日，透過報紙分類廣告所刊電話00-0000000號，以每張1500元之價格，向與甲○○有犯意聯絡而自稱為「陳先生」之年籍不詳男子購得發票人為「楊正三」之空白支票2張後，明知所購買之空白支票無法兌現，仍基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於87年1月22日持發票人為「楊正三」、面額9萬3120元之支票乙紙（付款銀行華南商業銀行北高雄分行、票號0000000號，票載發票日為87年2月
28日），交付予其所靠行之聖豐交通有限公司負責人 陳明窗 ，除用以抵償其所積欠之變更牌照稅、燃料稅等舊債3萬餘元外，更要求陳明窗找還現款五萬餘元，陳明窗因郭順平所持支票達9萬3120元，遠高於郭順平所積欠之費用，因而陷於錯誤，乃同意退還差額而交付現款5萬餘元予郭順平。
嗣支票屆期提示未獲兌現，始知受騙；甲○○至87年3月下旬止，持以販賣之「楊正三」人頭支票退票達530張、退票總金額達1億零126萬7576元。嗣於87年3月19日，經法務部調查局高雄市調查處在高雄市○○街○○○巷○○弄○○號李娥住處，扣得甲○○所有供犯罪所用或供預備犯罪所用如附表所示之物。
二、甲○○復承前述概括之犯意，先在報紙上刊登代辦信用卡之廣告後，嗣有擇岱工業股份有限公司（下稱擇岱公司，設高雄市小港區中船二村24號）負責人 陳秋香 （另經臺灣高等法院臺中分院判決確定，自85年11月間起擔任擇岱公司負責人）見報後與甲○○取得聯繫，其二人均明知陳秋香於85年度在該公司僅任職2月，以每月薪資6萬元計算，於該公司85年之薪資所得應僅10餘萬元，竟基於共同犯意之聯絡，由陳秋香提供國民身分證、私人印章、擇岱公司執照及營利事業登記證影本予甲○○，甲○○則蓋用陳秋香所交付之私人印章及並依陳秋香之託自行刻用之「擇岱公司統一發票專用章」印文於財政部高雄市國稅局各類所得扣繳暨免扣繳憑單（下稱扣繳憑單），而以擇岱公司名義，於陳秋香業務上製成內容為陳秋香自85年1月至12月於該公司薪資所得為74萬8585元之不實扣繳憑單後，再由甲○○於87年1月19日，持該不實之扣繳憑單、陳秋香國民身分證影本、擇岱公司執照及營利事業登記證影本，至台中市○○路○○○號5樓台中商業銀行信託部（下稱台中商銀信託部，即原台中區中小企業銀行信託部）申請信用卡，致台中商銀信託部誤認陳秋香於85年度確有上述薪資收入及支付信用卡消費款項之能力，而核發具有一定經濟價值之信用卡予陳秋香使用，足以生損害於擇岱公司及台中商銀。甲○○及陳秋香於領得信用卡後，明知陳秋香有購屋款、契稅、火險、貸款保險、代書費等固定支出，無能力支付以信用卡消費之款項，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自87年2月6日起至2月8日止，至永全旅行社有限公司及遠東百貨股份有限公司高雄分公司簽帳消費達4萬6840元，致台中商銀收受上述公司送來之陳秋香消費簽帳單，誤信陳秋香日後必依約付款，而連續代陳秋香墊付前揭款項予該二公司，迄上開簽帳消費款項繳款日屆至，台中商銀信託部發現陳秋香拒不付款，始知受騙。
三、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨台中商銀訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
壹、程序部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，固為刑事訴訟法第159條第1項所明定，惟該條文係於92年1月14日經總統公布，依刑事訴訟法施行法第7條之2之規定，該條文應自中華民國92年9月1日施行。而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第7條之3復規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」，本案起訴部分係於87年10月15日起訴繫屬於原審法院，而證人楊正三、郭順平、陳明窗、李娥、陳玉芬在本案警詢、偵查中之證述，均於92年9月1日新修正刑事訴訟法第159條施行前完成訊問程序並提出於本院，均屬在新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，其效力不受影響，是彼等於警詢、偵查之供述均具證據能力。
二、次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」同法第159條之1第1項亦定有明文。本件併案部分證人陳俊男、 蔣智政 於臺灣臺中地方法院審理中以證人身分經具結後所為之證述，係被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，自得作為證據。
三、再按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。本件併案部分證人 石濱熙 、陳秋香於臺灣臺中地方法院審理中及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵訊中分別以告訴代理人及被告身分所為之陳述，均未經具結而與同法第15
9條之1之規定不符，惟被告於本院審理時，均知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人石濱熙、陳秋香均係於職司追訴之檢察官訊問時或公開法庭審理時所為之陳述，核無不適當之情形，認為依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○僅供承事實欄二之犯罪事實，矢口否認事實欄一之事實，並辯稱：我沒有蒐購「楊正三」、「李建利」、「黃承宏」、「陳俊男」等4人之存摺、印章給李娥培養支票帳戶信用，李娥亦沒有拿空白支票給我販賣給他人云云，惟查：㈠被告甲○○曾交付李娥如事實欄一所示「楊正三」等人之存摺、印章及空白支票，並由李娥提供資金做存、提款及兌領票據等工作，累積往來交易信用，以便申領空白支票，並已申領得「楊正三」之空白支票多張，交予被告甲○○；同案被告陳玉芬亦曾於李娥出國期間，幫李娥從事存、提款及兌領支票等情，業已分據證人即同案被告李娥、陳玉芬於高雄市調查處證述明確（見87年3月19日、同年月20日調查筆錄），互核二人證述情節相符，佐以被告甲○○於原審另案供稱：「只認識李娥，於86年間因姊姊任代書事務所職務而認識李娥，我並不認識 王代書 」等語（見原審法院87年度訴字第2433號卷一第282至283頁），足徵證人李娥、陳玉芬二人所述上情並非子虛。同案被告李娥雖於原審另案歷次庭訊均改稱：是王代書交付支票及印章云云（見同上卷一第241至242頁），惟亦供述：「是透過王代書與甲○○認識，...事後找不到王代書，有與甲○○聯絡」之語（見同上卷一第308頁），前後供述已有不同。又被告甲○○於原審另案初則供稱：並不認識王代書（見同上卷一第283頁），嗣後與同案被告李娥同次庭訊聽聞李娥為前揭供述後，即附和其詞改稱：因要請王代書辦金卡才認識王代書（見同上卷一第308頁），前後供述亦相互矛盾。再參酌同案被告陳玉芬僅是於李娥出國期間，代為存、提款，其於高雄市調查處卻能清楚陳述甲○○即是交付存摺、印章及空白支票與李娥之人等情，可證同案被告李娥於原審所為前揭翻異之詞，顯是迴護被告甲○○之詞，不足信採。此外，復有如附表所示之物及「楊正三」退票紀錄1份附卷足資佐證；足證證人李娥、陳玉芬二人於高雄市調查處所為證述核與事實相符，自可採為被告甲○○犯罪之證據。㈡同案被告郭順平曾於87年1月間透過報紙分類廣告電話（00）000000
0號，以每張1500元之價格，向姓名年籍不詳自稱為「陳先生」之男子購買以楊正三為發票人之支票後，持交被害人陳明窗，除用以抵償其所積欠之變更牌照稅、燃料稅等舊債3萬餘元外，更要求陳明窗找還現款五萬餘元。陳明窗因郭順平所持支票達9萬3120元，高於郭順平所積欠之費用，乃同意退還差額而交付現款5萬餘元予郭順平。而該張支票於87年2月28日經提示後，於同年3月2日遭退票而未獲兌現等情，業經證人郭順平、陳明窗二人於調查局詢問時（見87年
3月26日調查筆錄）及原審訊問時（見原審法院87年度訴字第2433號卷88年1月27日訊問筆錄）證述無訛。衡以同案被告郭順平所持支票既係以每張1500元購得，足認其業已明知該支票係俗稱之「芭樂票」，並無法兌現，竟仍持以行使，足認其確有意圖為自己不法所有而詐取他人財物之犯意甚明。㈢同案被告李娥、陳玉芬既事前明知被告甲○○是以販賣人頭支票牟利，竟允以提供資金，代為培養支票帳戶信用，進而申領人頭支票供甲○○販售牟利。衡以該帳戶名義人楊正三既無力獲取金融機構之信用評價，以申領支票，則其於取得支票並行使後，又有何資力足以支付所開出之票款？且衡諸常情，一般通常智識之人均應明知現今詐騙集團或份子為掩飾其不法獲利行徑，避免執法人員之追究處罰，經常以低利為誘餌，誘使貪圖小利之民眾開立銀行支票存款帳戶，俾向銀行請領空白支票使用，待領得支票後再以此不會兌現之「芭樂票」販售予他人，供該他人對外詐騙之用或作為其他各種不法用途使用，此應為常人主觀上所知悉，同案被告李娥、陳玉芬二人實難諉為不知，竟仍為牟不法利益，而為被告甲○○以培養支票帳戶信用方式向銀行申領支票後持交甲○○，再推由被告甲○○販售與知情之人，再授權知情之買受人持以行使，足徵同案被告李娥、陳玉芬二人於主觀上對於上揭人頭支票行使之過程，知之甚詳，竟仍同意代為培養支票帳戶信用，以取得更多空白支票交付予甲○○，容任日後他人因使用該支票而造成詐欺取財之結果發生，由此可證被告甲○○與同案被告李娥、陳玉芬2人及持人頭支票對外行使之不特定人間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，至為明確。㈣至公訴意旨指述被告甲○○是與同案被告 黃長富 、 曾進丁 及綽號「 田哥 」、「 武郎 」、「 阿芳 」等人是基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡云云。惟查：據同案被告李娥於高雄市調查處供稱：86年11月間，甲○○、黃長富二人分別前來找我，要求為渠等二人所價購之人頭乙存帳戶洗錢培養信用，俾申辦甲存支票後，再交還他們對外販售之語（見高雄市調查處87年3月20日調查筆錄），證諸被告甲○○與黃長富二人於原審另案均供稱互不認識之語（見原審法院87年度訴字第2433號卷一第242頁、卷三第29頁），再佐以卷附監聽譯文，僅足證明被告李娥、陳玉芬曾與同案被告黃長富聯絡確認培養支票帳戶信用事宜；另同案被告曾進丁亦曾與黃長富聯絡購買人頭支票事宜，並無證據足以證明被告甲○○與黃長富、曾進丁等人有何犯意聯絡及行為分擔，自難僅因同案被告李娥、陳玉芬供承甲○○、黃長富二人均曾交付人頭存摺、印章及空白支票，委由同案被告李娥存、提款及兌領支票等情，即遽以認定被告甲○○與黃長富、曾進丁等人間有共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，故本院不為相同之認定，附此敘明。㈤又事實欄二之犯行，除據被告甲○○供承在卷外，並經證人陳秋香、陳俊男、石濱熙、蔣智政分別於臺灣臺中地方法院審理中及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官訊問時證述明確，核與被告甲○○所供述情節相符，並有陳秋香扣繳憑單、陳秋香之信用卡申請書、信用卡消費明細表各1份（以上均為影本）在卷可稽。㈥綜上所述，被告甲○○上開所辯，顯係避重就輕之詞，殊非足採，其犯行足堪認定。
二、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院28年上字第3110號、32年上字第1905號、34年上字第862號判例參照）；又他人犯罪雖已決意，若以犯罪意思促成其犯罪之實現，應認為共同正犯，最高法院24年7月總會決議可資參照。本件被告甲○○於事實欄一所載時、地，委託同案被告李娥、陳玉芬培養支票帳戶信用是要用以申領人頭支票供販售牟利，由同案被告李娥、陳玉芬提供資金，代為培養支票帳戶信用，據以申領更多人頭支票供被告販售牟利，同案被告李娥、陳玉芬此舉雖非詐欺之構成要件行為，然在販售人頭支票者申領支票之過程中，顯居於舉足輕重之地位，足以促成販售人頭支票犯行之實現，是依前揭最高法院總會決議，被告甲○○與同案被告李娥、陳玉芬二人均應以共同正犯論。是核被告甲○○所為事實欄一之行為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；查被告甲○○雖販賣人頭支票牟利，然不能證明係以犯詐欺行為維生之人，與常業犯之構成要件不符，公訴意旨認被告甲○○所犯係刑法第340條第1項之常業詐欺罪，容有誤會，茲因犯罪事實同一，爰變更起訴法條。又被告甲○○就事實欄第二項所示部分，按信用卡於開卡後，在發卡銀行同意之額度內，得至特約商店刷卡消費，以替代現金之支票，自具有一定之財產價值，顯具有財物之性質，被告與陳秋香於無付款意思之情形下，共同製作不實之財力證明使發卡銀行台中商銀於誤信陳秋香有付款能力而核發信用卡後，被告與陳秋香持該信用卡消費，而特約商店經由聯合處理中心送來之陳秋香簽帳單時，台中商銀仍未發現陳秋香並無付款能力，而仍誤信日後其必依約償還消費款項，因而代墊付款項予特約商店，乃係受詐欺陷於錯誤而為陳秋香為金錢之墊支，核其所為應係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。再按刑法上之偽造私文書罪，須以行為人無權製作且內容不實為構成要件，如行為人就該文書係有權製作者，縱其所製作文書之內容係不實，除有公務上或業務上登載不實，而應成立刑法第213條或第215條之罪外，不能論以偽造私文書罪。查證人陳秋香既係擇岱公司負責人，即有權代表擇岱公司而以該公司名義製作文書。而扣繳憑單係擇岱公司作為扣繳義務人時，其代表人於業務上所應製作之文書，則證人陳秋香於代表擇岱公司以該公司名義製作扣繳憑單時，縱有不實，亦應成立業務上登載不實罪，而非偽造私文書罪。又按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論，刑法第31條第1項亦定有明文。被告既係與有權製作之擇岱公司負責人陳秋香基於共同犯意之聯絡，而製作不實之扣繳憑單，並持以向銀行申辦信用卡，即應依刑法第31條第1項之規定，論以同法第216條之行使第215條之業務上登載不實文書罪。被告於製作不實扣繳憑單後復持以行使，向銀行申辦信用卡，其於業務上登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪，被告就事實欄第二項所示詐欺取財罪、行使業務上登載不實文書罪部分，與陳秋香間有犯意之聯絡，行為之分擔，應依共同正犯之規定論處。又連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論，被告先後所為如事實欄第一項之詐欺取財行為，與如事實欄第二項詐取信用卡至特約商店刷卡消費之詐欺取財行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，依情節較重之詐欺取財一罪論，並加重其刑，又被告所犯上開連續詐欺取財罪與業務上登載不實罪間，亦有方法結果之牽連關係，為牽連犯，故應依刑法第55條之規定從情節較重之詐欺取財罪處斷。公訴人雖僅就事實欄第一項所示之事實提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部第276條定有明文，被告所為如事實欄第二項之犯罪事實，與起訴部分有連續犯牽連犯之裁判上一罪關係，已如前述，本院自應就此部分一併加以裁判。
三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告所犯事實欄一之所為，應論以共同正犯，已如前述，原審僅論以幫助犯，尚有未洽。㈡被告甲○○就事實欄第二項所示部分，其與陳秋香於無付款意思之情形下，共同製作不實之財力證明使發卡銀行台中商銀於誤信陳秋香有付款能力而核發信用卡後，由陳秋香持該信用卡消費，而特約商店經由聯合處理中心送來之陳秋香簽帳單時，台中商銀仍未發現陳秋香並無付款能力，而仍誤信日後其必依約償還消費款項，因而代墊付款項予特約商店，乃係受詐欺陷於錯誤而為陳秋香為金錢之墊支，所為應係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，原審認被告此部分所為應成立刑法第339條第2項之詐欺得利罪，亦有未合；被告甲○○上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。審酌被告為圖私利，收購人頭帳戶委託李娥大量製作信用申領支票後，再販售無法兌現之人頭支票供他人詐騙之用，嚴重破壞票據交易制度中之信賴性，且所交付之楊正三支票退票高達530張、退票總金額竟達1億零126萬7576元，又與陳秋香製作不實之扣繳憑單向銀行申辦信用卡，影響銀行對客戶徵信之正確性，對社會經濟之票據及信用卡交易秩序之危害甚鉅等一切情狀，仍如原審量處如主文第2項所示之刑。如附表所示之物，為被告甲○○所有，且係供犯罪所用或預備供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第
2款之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第339條第1項、第216條、第215條、第28條、第31條第1項、第56條、第55條、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國95年6月20日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃三友法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中華民國95年6月20日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條:
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
附表：
┌───┬─────┬───┬───────┐│編號│品名│數量│備註│├───┼─────┼───┼───────┤│一│陳俊男存摺│二本││├───┼─────┼───┼───────┤│二│李建利存摺│二本││├───┼─────┼───┼───────┤│三│黃承宏存摺│二本││├───┼─────┼───┼───────┤│四│陳俊男空白│九二張││││支票│││├───┼─────┼───┼───────┤│五│李建利空白│六十張││││支票│││├───┼─────┼───┼───────┤│六│黃承宏空白│二四張││││支票│││├───┼─────┼───┼───────┤│七│支票存款送│三十張││││款 單存根 │││├───┼─────┼───┼───────┤│八│楊正三帳戶│二份││││明細表│││├───┼─────┼───┼───────┤│九│李建利、黃│各一枚││││承宏印章│││└───┴─────┴───┴───────┘