裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第746號刑事判決
裁判日期：民國92年06月18日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第七四六號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人蔡明樹律師右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一一八四號中華民國九十二年三月六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一八四○五、二三二三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○殺人未遂，處有期徒刑伍年。
事實
一、乙○○與 施志銘 係兄弟關係，因積欠姊夫 葉琮榮 數十萬元之債務不還，雙方關係不佳。九十年四月二十四日凌晨一時許，乙○○邀約葉琮榮至其位在高雄縣○○鎮○○○街○○號七樓之一住處協商債務，葉琮榮之友人即告訴人甲○○亦在旁協調，期間甲○○與乙○○發生言語衝突，葉琮榮為緩和場面乃將甲○○帶離現場。乙○○及施志銘事後心有未甘，遂共同駕車外出尋找甲○○理論，途經高雄縣○○鎮○○○路「一道彩虹」理容院前，發現葉琮榮之車輛停放在該理容院前，兩人即下車尋找葉琮榮及甲○○，並於該理容院前當場發生爭執，甲○○藉酒意徒手毆打施志銘，乙○○見狀，竟基於殺人之犯意，自車上取出不詳長度之刀械，往甲○○胸部、腹部猛刺三刀，致甲○○受有右側血氣胸、肺裂傷、右橫隔破裂、右肝裂傷、胃穿孔破裂、結腸破裂及腹腔積血等傷害，嗣經葉琮榮送高雄榮民總醫院施以急救，始幸免予死亡。
二、案經甲○○訴由高雄縣警察局岡山分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固不諱言於前揭時地持刀刺告訴人胸、腹部，致告訴人受有前揭傷害之事實，惟矢口否認有殺人之犯意，辯稱：當時係因其兄施志銘遭告訴人甲○○以拳頭猛力敲擊頭部，經其勸阻告訴人仍不停手，為援救施志銘，乃自車內取出避邪用之玩具短劍朝告訴人之大腿刺一刀，因告訴人仍不停手，才又刺其大腿一、二刀，其原意僅係阻止告訴人繼續毆打施志銘，未料及竟傷到告訴人之內臟，且其停手後見告訴人流血，即請葉琮榮幫忙將告訴人送醫，實無致告訴人於死之意，況其與告訴人原為朋友關係，縱因案發當日雙方言語有所誤會，亦不致因此即欲致告訴人於死地等語。
二、經查：㈠本案之起因為被告乙○○與施志銘兄弟二人積欠葉琮榮債務，雙方於九十年四月
二十四日凌晨一時許在被告乙○○住處處理完畢後，告訴人甲○○恰好到場，言談間與被告為債務問題發生口角，葉琮榮為避免衝突乃將甲○○帶離現場，被告與施志銘為將事情解釋清楚，乃共同外出尋找葉琮榮，其後則在「一道彩虹理容院」找到，惟告訴人於走出該理容院後再度與被告、施志銘發生口角，且因酒醉之故而毆打施志銘頭部、臉部，被告乃自車上取出不詳長度之刀械刺向告訴人三刀等情，已經在場之目擊證人施志銘證述明確，並經證人葉琮榮、 何雨駿 於檢察官偵查及原審法院審理中證述明確，足認被告確有以不詳長度之刀械猛刺告訴人甲○○三刀無疑。
㈡告訴人遭被告猛刺三刀，受有右側血氣胸、肺裂傷、右橫隔破裂、右肝裂傷、胃
穿孔破裂、結腸破裂及腹腔積血等傷害一節，此有高雄榮民總醫院診斷證明書、行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院九十一年五月二十二日高總行字第０九一０００四五五六號函所附之病歷資料及手術紀錄附卷可佐。而告訴人因此於九十年四月二十四日入院，住於加護病房，當日行緊急手術，五月二日始出加護病房，五月八日出院，此有高雄榮民總醫院診斷證明書一份附卷可稽（見警卷），則由告訴人住院達十五日，且其中住於加護病房之時間長達九日等情以觀，足見被告於下手之時，用力甚猛，告訴人所受之傷甚重。
㈢告訴人所受之傷係右側血氣胸、肺裂傷、右橫隔破裂、右肝裂傷、胃穿孔破裂、
結腸破裂及腹腔積血等傷害，已如前述，顯見被告係朝告訴人之胸、胃、腹部等人體之要害攻擊。被告於本院審理中雖辯稱係朝告訴人之大腿攻擊，因告訴人亂動，始誤刺其胸腹部云云。然查被告乙○○於警訊、偵查及原審審理中均已坦承係朝告訴人之肚子刺入三刀，並未表示朝告訴人之大腿攻擊，且依該診斷證明書記載，亦無大腿受傷之情形，更何況胸腹部與大腿距離相差甚遠，被告係近距離攻擊，以常情而論，亦無因攻擊大腿而誤刺胸腹部之可能，被告於本院始改稱係朝告訴人之大腿攻擊云云，顯與事實不符。
㈣被告雖又辯稱其係基於正當防衛下手云云，查本案發當時雖係告訴人先行動手毆
打施志銘，被告始取出玩具短劍刺向告訴人，惟按正當防衛之防衛行為須具有「必要性」，且出於防衛之意思始足當之。亦即其防衛之反擊行為，須出於必要。如為防衛自己或他人之權利，該項反擊行為顯然欠缺必要性，非不可排除，或其本身即有主動攻擊對方之意，即不能成立正當防衛，以阻卻違法。查本件縱令告訴人先出手毆打施志銘，但告訴人係赤手空拳，被告乙○○與施志銘兄弟二人既均在現場，由其二人聯手對付告訴人即綽綽有餘，並無另持刀械之必要，乃被告乙○○竟持不詳長度之刀械朝告訴人要害之胸腹部猛刺三刀，使告訴人受傷甚重，顯然並無必要，且係基於主動攻擊告訴人之意思而為，非出於正當防衛之意思，自不能論以正當防衛，被告此部份所辯亦不足採信。至證人葉琮榮於原審法院審理中證稱：「乙○○有叫我快一點幫他送甲○○到醫院去」等語一節，僅係被告犯罪後之態度問題，不能據為被告於下手時並無殺人故意之有利認定，併予敘明。
㈤綜上所述，被告罪證已很明確，其所辯顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告已著手於殺人之行為而未遂，併依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。
四、原審未察，認本件係犯傷害罪，且告訴人已撤回告訴，遽為本件公訴不受理之諭知，自有未洽，檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告尚無前科，犯罪後即委請證人葉琮榮幫告訴人送醫急救，並已與告訴人和解，此有和解書附卷可稽等一切情狀，從輕量處有期徒刑伍年。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十二年六月十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官張盛喜法官任森銓右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官施耀程中華民國九十二年六月二十日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條第一項、第二項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
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