裁判字號：臺灣臺中地方法院93年重訴字第154號民事判決
裁判日期：民國94年01月25日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺中地方法院民事判決九十三年度重訴字第一五四號
原告臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人己○○訴訟代理人戊○○複代理人 蘇顯讀 律師被告乙○○法定代理人丙○○訴訟代理人 黃英傑 律師複代理人 洪主雯 律師被告彰化商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丁○○右當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國九十三年十二月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院九十一年度執字第一五五四四號強制執行事件，於民國九十三年二月二十日製作，定於同年三月十日實行分配之附表一所示分配表表２，次序１被告乙○○分配金額新臺幣貳仟壹佰肆拾肆萬柒仟肆佰玖拾陸元、次序２被告普海營造股份有限公司分配金額新臺幣壹仟零肆拾壹萬柒仟參佰伍拾伍元、次序３被告彰化商業銀行股份有限公司分配金額新臺幣壹仟貳佰伍拾玖萬陸仟壹佰肆拾玖元，均應更正為零。
訴訟費用由被告乙○○負擔百分之四十八，被告普海營造股份有限公司負擔百分之二十三，被告彰化商業銀行股份有限公司負擔百分之二十九。
事實及理由
一、本件被告乙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張其於民國九十一年五月十日，持本院九十年度執丑字第二四七二六號（債務人為訴外人 黃志賢 、 李國英 、被告普海營造股份有限公司（下稱被告普海公司）及其法定代理人丙○○）、第二四七二七號（債務人為黃志賢、訴外人 闕美鑾 、李國英、丙○○）及第二四七二八號（債務人為黃志賢、闕美鑾、丙○○及訴外人 陳峙瑋 ）債權憑證，及八十九年度拍字第二七七、第二七八號（相對人分別為訴外人 紀翠琴 、 劉森發 及 黃演明 ）准許拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請本院以九十一年度執字第一五五四四號強制執行事件（下稱訟爭執行事件），就被告普海公司、丙○○、紀翠琴、黃演明、黃志賢、劉森發等所有坐落臺中縣豐原市○○段第八一二之一、八四三之一、八四五之一、六七四號土地（下稱系爭土地），及其上如附表二所示建物（下稱系爭建物）強制執行，系爭土地及建物分別經訴外人 賴清結 等四人以新臺幣（下同）四千零六十九萬九千元及四千四百四十六萬一千元之價格拍定。嗣被告普海公司與乙○○於九十二年七月十四日向本院執行處具狀陳報：被告普海公司因承攬系爭建物興建工程，對黃志賢有六千三百五十萬元之承攬報酬債權，就系爭建物享有法定抵押權，被告普海公司已將其就本院訟爭執行事件拍賣系爭建物可受分配款項中之五千萬元債權讓與被告乙○○；被告乙○○另於同年十二月十七日具狀向本院執行處陳明：其積欠被告彰化銀行一千八百五十萬元債務未償，願將受讓自被告普海公司之上開五千萬元分配款債權中之一千八百五十萬元債權，讓與被告彰化銀行優先受償。本院執行處依被告三人陳述意旨，將上開債權讓與情事通知原告，並於九十三年二月二十日就訟爭執行事件製作分配表，就系爭建物拍賣所得價金，將被告三人主張之上開債權列為優先債權而為分配，被告乙○○列為次序１，受分配二千一百四十四萬七千四百九十六元；被告普海公司列為次序２，獲得分配一千零四十一萬七千三百五十五元；被告彰化銀行列為次序３，獲分配一千二百五十九萬六千一百四十九元，並定於九十三年三月十日實行分配。惟被告普海公司與黃志賢就系爭建物所簽訂承攬興建房屋合約書（下稱系爭合約書）之性質為合建契約，被告普海公司僅得請求黃志賢移轉其分得房屋及坐落基地之所有權，並無向黃志賢請求給付承攬報酬之權利，自無可能就該建物成立法定抵押權；退步言之，縱被告普海公司確因興建系爭建物，而對黃志賢享有以系爭建物作為法定抵押權標的之承攬報酬債權，惟被告普海公司已於八十八年五月二十八日出具聲明書予原告，表示拋棄上開法定抵押權，則該被告就系爭建物拍賣所得價金已無優先受償權，該等建物拍賣所得價金，應悉數由有設定抵押權擔保之優先債權人即原告取得，被告普海公司無法獲得分文清償，更無從進而將其所得分配款項中之五千萬元讓與被告乙○○，被告乙○○亦不可能再將其中一千八百五十萬元債權讓與被告彰化銀行，從而該二讓與債權之法律行為均不生效力。原告已於上開分配期日前向本院執行處具狀聲明異議，惟為本院執行處所不採，爰依強制執行法第四十一條第一項前段規定提起本件訴訟，請求將上開分配表中被告三人所受分配額均予剔除。並聲明：訟爭執行事件所製作如附表一所示分配表，就被告乙○○受分配之二千一百四十四萬七千四百九十六元；被告普海營造股份有限公司受分配之一千零四十一萬七千三百五十五元，及被告彰化商業銀行股份公司受分配之一千二百五十九萬六千一百四十九元，均應減為零元。
三、被告三人均聲明：駁回被告之訴，另分別為如下之抗辯：㈠被告普海公司方面：被告普海公司與訴外人黃志賢間所訂系爭合約書之法律性質
為承攬契約，並非合建契約，該公司之法定代理人丙○○於八十七年十二月三十日依約將系爭建物竣工後，就興建該等建物對黃志賢所生之承攬報酬請求權，即就該等建物成立法定抵押權，至被告普海公司雖於八十八年五月二十八日出具拋棄上開法定抵押權之聲明書，然係因黃志賢尚積欠該被告六千餘萬元工程款未償，復未依系爭合約約定，將系爭建物中之九棟及其坐落基地移轉登記予該被告所有，致該被告無法出售該等房地以取得資金抒困，在財力困窘之際，受黃志賢與原告共謀詐欺，以原告將撥放建築貸款三千萬元等語所騙，始由法定代理人丙○○代表出具上開聲明書，該被告已於八十九年五月五日以臺中大墩路郵局第五九○號存證信函，撤銷該受詐欺而為之意思表示，則其所為上開拋棄法定抵押權之意思表示已失效力，該被告就系爭建物拍賣所得款項自得優先受分配。
㈡被告乙○○未於最後言詞辯論期日到庭，惟於先前言詞辯論期日到庭，抗辯略以
：被告普海公司之法定代理人丙○○為將系爭建物興建完成，自八十六、八十七年間起，陸續向其借款達五千多萬元，其則以現款一千餘萬元、向他人調借之款項，及提供土地作為擔保向被告彰化銀行借得之款項，貸予丙○○，故其對被告普海公司確有五千萬元之債權，則其受讓該公司自訟爭執行事件就系爭建物拍賣價金得受分配款項中之五千萬元，於法自無不合等語。
㈢被告彰化銀行方面：被告普海公司自八十八年四月三十日起至十二月三十日止，
邀同被告乙○○、訴外人紀翠琴、丙○○等人為連帶保證人，向被告彰化銀行借款共一千七百萬元，經被告彰化銀行於九十三年三月五日取得本院九十二年度執未字第一一一四三號債權憑證在案，被告乙○○對被告彰化銀行負有連帶清償上開借款本金及利息之責任，另被告普海公司對乙○○亦負有五千萬元之借款債務。而被告普海公司因興建系爭建物對黃志賢所生之六千五百三十萬元工程款債權，就系爭建物既有法定抵押權，且該公司將訟爭執行事件就系爭建物拍賣所得款項中可受分配之金額，在五千萬元範圍內讓與被告乙○○，再由被告乙○○將其所受讓該筆債權中之一千八百五十萬元讓與被告彰化銀行之事，業經被告普海公司及乙○○陳報本院執行處，由本院執行處通知原告，是上開二項債權讓與行為均已生效。又依八十九年五月五日修正施行之現行民法第五百十三條規定，法定抵押權須經登記始生效力，被告普海公司於上開條文修正前，就興建系爭建物所生之承攬報酬債權，已取得法定抵押權，然其既未依據民法第七百五十九條規定，就該法定抵押權辦理拋棄登記，則其嗣後所為拋棄該法定抵押權之意思表示應不生效力。
四、原告主張之以下事實，業據其提出債權憑證三份、民事陳報狀及債權讓與協議書各二份、本院民事執行處函一份及強制執行金額計算書分配表四份暨聲明書一份為證，復經本院調閱訟爭執行事件案卷查明屬實，且為被告所不爭執，堪信為真實：
㈠原告曾持本院九十年度執字第二四七二六、二四七二七、二四七二八號債權憑證
為執行名義，聲請本院以訟爭執行事件，就被告普海公司、訴外人丙○○、紀翠琴、黃演明、黃志賢、劉森發等人所有之系爭土地與系爭建物為強制執行，以就原告對債務人黃志賢、闕美鑾、李國英、丙○○之債權本金五千四百萬元；對債務人黃志賢、闕美鑾、陳峙瑋、丙○○之債權本金五千五百七十萬元；對債務人黃志賢、李國英、丙○○及普海公司之債權本金九百萬元受償。系爭土地及建物由訴外人賴清結等四人分別以四千零六十九萬九千元及四千四百四十六萬一千元之價格拍定。
㈡訴外人黃志賢與被告普海公司於八十七年一月二十三日訂定系爭合約書，由黃志
賢提供臺中縣豐原市○○段六七四、八一二、八四三及八四五號土地，被告普海公司負責購買材料，在上開土地上建造系爭建物。
㈢被告普海公司與乙○○於九十二年七月十四日向本院執行處具狀陳報：被告普海
公司因承攬系爭建物興建工程，對黃志賢有六千三百五十萬元之承攬報酬債權，就系爭建物具有法定抵押權，被告普海公司已將其就本院訟爭執行事件拍賣系爭建物可受分配款項中之五千萬元債權讓與被告乙○○；被告乙○○另於同年十二月十七日具狀陳稱：其積欠被告彰化銀行一千八百五十萬元債務未償，願將受讓自被告普海公司之上開五千萬元分配款債權中之一千八百五十萬元債權，讓與被告彰化銀行優先受償，本院已依該二被告陳報狀意旨，通知原告上述債權讓與情事。
㈣本院於九十三年二月二十日針對訟爭執行事件製作之分配表，就系爭建物拍賣所
得款項，優先分配予被告乙○○、普海公司及彰化銀行各二千一百四十四萬七千四百九十六元、一千零四十一萬七千三百五十五萬元及一千二百五十九萬六千一百四十九元，並定於同年三月十日實行分配，原告則在分配期日前之同年月三日，以被告普海公司與黃志賢所訂系爭合約係屬合建契約，該被告對黃志賢並無承攬報酬請求權，就系爭建物更無所謂法定抵押權存在；縱被告普海公司對黃志賢確有以系爭建物擔保之工程款債權存在，惟該被告將系爭建物興建完成，並就該等建物設定一般抵押權予原告時，已表明拋棄對系爭建物之上開法定抵押權，是其就系爭建物拍賣所得價金，不得優先於原告受清償，更無從將分配款債權讓與另二名被告為由，依據強制執行法第三十九條規定，對上開分配表具狀聲明異議。
五、查原告向本院執行處就上述分配表聲明異議後，本院執行處未通知被告等就原告之異議內容表示意見，被告等於分配期日亦未到場，本院執行處即逕行通知原告提起本件分配表異議之訴等情，業據本院調閱訟爭執行事件案卷核閱無誤。此雖與強制執行法第四十一條第一項規定：分配表異議之訴，應由為異議之債權人或債務人，向執行法院對已就異議為反對陳述之債權人或債務人提起者不符，惟該項規定之意旨，在提供聲明異議人以外之債權人或債務人對聲明異議有一表達意見之機會，故該等債權人或債務人就聲明異議可為之反對陳述，應非必於執行程序進行中向執行法院為之始可，縱在起訴後，亦無妨向民事審判法院為之。被告等於本件言詞辯論期日中，既均陳明反對原告向本院執行處提出之聲明異議，應認本院執行處於上開執行程序中之疏漏已獲補正，則原告提起本件訴訟，自屬合法，此應先予敘明。
六、原告另主張：被告普海公司與黃志賢所訂系爭合約係屬合建契約，並非承攬契約，該被告對黃志賢並無承攬報酬請求權，更無所謂以系爭建物成立法定抵押權作為擔保；縱該法定抵押權確實存在，惟被告普海公司已聲明拋棄該法定抵押權，該被告就系爭建物拍賣所得價金自不得優先受償，更無從將分配款中之五千萬元讓與被告乙○○，被告乙○○亦無可能再將其中一千八百五十萬元債權讓與被告彰化銀行，是以被告三人均不得就訟爭執行事件將系爭建物拍賣所得價金優先受償，應由對執行債務人有設定抵押權擔保之優先債權人即原告取得全部價金等語，為被告三人所否認，並以前揭情詞置辯，從而本件應予審究者，厥為：㈠被告普海公司是否因與黃志賢訂定系爭合約書，興建系爭建物，而對黃志賢享有承攬報酬債權，並以系爭建物成立之法定抵押權作為擔保？若是，被告普海公司對原告出具系爭聲明書，所為拋棄該法定抵押權之意思表示，有無效力？㈡被告普海公司對被告乙○○是否負有五千萬元債務？又被告乙○○對被告彰化銀行是否負有一千八百五十萬元之債務？茲分別論究如下。
七、查被告普海公司抗辯其承攬系爭建物興建工程，對黃志賢有承攬報酬債權存在等情，業據其提出形式上真正為原告所不爭執之系爭合約書一份為憑。依該合約書第一條及第十條約款可知，黃志賢與被告普海公司係約定，由前者提供坐落臺中縣豐原市○○段八一二、八四三及八四五地號土地予被告普海公司於其上興建系爭建物，被告普海公司分得其中九棟建物及其坐落基地之所有權，其餘各棟則由黃志賢分得，是就被告普海公司分得之九棟建物部分，黃志賢係以將該等建物坐落基地所有權移轉登記予該被告，充作承攬報酬之給付，至被告普海公司興建黃志賢分得房屋部分，則係該被告依系爭合約約定，應完成之工作，是以黃志賢與被告普海公司所訂上開合約，具有承攬契約之性質，依據八十九年五月五日民法債編修正施行前民法第五百十三條規定，被告普海公司就其得請求之承攬報酬，對系爭建物有法定抵押權存在，要無疑義，原告主張被告普海公司與黃志賢所訂上開承攬興建房屋合約係屬合建契約，該被告係自始取得九棟建物之所有權，就系爭建物並無法定抵押權存在，尚非可採。至該被告另抗辯：其對黃志賢以上開法定抵押權擔保之債權額為六千五百三十萬元等情，為原告所否認，該被告就此雖提出本院卷第二宗所附之安康藝術庭園支出明細一冊為證，惟依該等單據所示，被告普海公司因興建系爭建物所支出之費用總額為六千四百六十九萬一千八百八十元，與其所辯上開承攬債權之數額已有不符。又原告另主張：黃志賢已將系爭建物坐落之臺中縣豐原市○○段○○○號土地應有部分一萬分之一百二十六移轉登記予被告普海公司之法定代理人丙○○所有，以履行黃志賢依系爭合約書應負之給付義務一節，為被告普海公司所不爭執，而黃志賢係以移轉被告普海公司所分得九棟建物坐落基地之所有權，充作該被告興建系爭建物之報酬，業如前述，黃志賢既已移轉系爭建物坐落基地之部分應有部分予被告普海公司，堪認其已為部分承攬報酬之給付，至於其尚未給付部分，如以上開基地經訟爭執行事件送請鑑定之價格五千四百三十二萬元（見訟爭執行事件九十一年十一月八日所發通知）核計，約為一千八百一十一萬八千六百四十二元（即被告普海公司依系爭合約可分得系爭建物二十六棟中之九棟，及該九棟建物之坐落基地，是黃志賢所負之給付承攬報酬義務，應係將上開基地二十六分之九之應有部分移轉登記予該被告所有，扣除其已為所有權移轉登記之應有部分一萬分之一百二十六後，被告普海公司尚得向黃志賢請求移轉登記該基地之應有部分六萬五千分之二萬一千六百八十一，以該應有部分乘以上開基地之鑑定價格，即為一千八百一十一萬八千六百四十二元），系爭合約既約明以黃志賢移轉被告普海公司分得建物坐落基地之所有權，充作該被告應得之承攬報酬，則以黃志賢尚未辦理所有權移轉登記之上述基地應有部分價值，作為計算其尚積欠被告普海公司承攬報酬數額之基準，應屬妥適，依此說明，黃志賢尚未給付被告普海公司之承攬報酬僅為一千八百餘萬元，該被告抗辯：其對黃志賢以上開法定抵押權擔保之承攬報酬債權達六千五百三十萬元等語，逾上開未受清償部分，即非實在。
八、次按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條規定甚明。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，同法第七百五十八條亦定有明文。是修正前民法第五百十三條所規定之法定抵押權，係基於法律規定，非本於法律行為而發生，原不待承攬人與定作人意思表示合致及辦理物權登記即生效力。至其拋棄，因屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，非依法為登記，不生效力（司法院院字第二一九三號解釋參照），即於未依法為拋棄登記前，仍不生消滅法定抵押權之效果（本院七十四年臺上字第二三二二號判例參照），是被告彰化銀行抗辯被告普海公司就興建系爭建物對黃志賢所生之承攬報酬債權，係依法律規定，於該等建物完工時取得法定抵押權，且既未依據民法第七百五十九條規定，就該法定抵押權辦理拋棄登記，則其嗣後所為拋棄該法定抵押權之意思表示應不生效力等語，固非無據。然該法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，此細繹修正後民法第五百十三條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記。如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，亦無優先於設定抵押權之效力等意旨益明。原告主張：被告普海公司曾於八十八年五月二十八日書立內容為：「立聲明書人（按即被告普海公司，以下同）經與黃志賢（業主）訂立契約承攬後開建築物，茲因黃志賢提供該建築物為臺灣中小企業銀行（按即原告，以下同）設定抵押權以為貸款之擔保，立聲明人與黃志賢間就上開承攬關係所生之債權，依民法第五百十三條所享有之法定抵押權無條件拋棄，並聲明非經臺灣中小企業銀行同意，縱嗣後黃志賢為同意立聲明人回復法定抵押權之意思表示，亦不得對抗臺灣中小企業銀行，恐口無憑，特立此聲明書存照」之聲明書等情，業據原告提出形式上之真正為被告普海公司不爭執之聲明書一份為證，堪信屬實，然被告普海公司既未依該聲明書之內容就上開法定抵押權辦理拋棄登記，自難認該法定抵押權因拋棄而失其存在。又原告就系爭建物在八十八年五月二十九日與黃志賢及丙○○訂定抵押權設定契約書後，始向臺中縣豐原地政事務所就該設定抵押權送件辦理登記，惟被告普海公司於八十七年十二月三十日即將系爭建物興建完成，黃志賢則於八十八年四月六日取得臺中縣政府工務局核發之捌柒工建使字第參陸玖號使用執照，有原告提出之該使用執照一件附卷可稽，且為被告普海公司所不爭，足見系爭建物至遲於八十八年四月六日即可作為物權之標的，擔保被告普海公司對黃志賢之上開承攬報酬債權，是該法定抵押權之發生係在原告就系爭建物設定抵押權之前，在未經拋棄前，得優先於原告之設定抵押權，就該建物拍賣所得價金受清償，固堪確認。然由上開聲明書之內容可知，被告普海公司已拋棄上開法定抵押權，倘未經原告之同意，該拋棄法定抵押權之意思表示不得予以撤銷。縱該法定抵押權之拋棄仍須經登記始生效力，被告普海公司依該拋棄協議，原負有協同黃志賢辦理拋棄系爭法定抵押權登記之義務。乃被告普海公司非但不履行此義務，反於本件訴訟中再主張其拋棄不生效力，就系爭建物拍賣所得之價金有優先於原告設定抵押權受償之權利，則該被告所為非但與上開聲明書拋棄書訂立之目的不符，更與誠實信用原則有違。原告主張被告普海公司不得再行使上開法定抵押權之優先受償權利一節，自屬有理。
九、至被告普海公司雖抗辯：其係受原告與黃志賢共謀詐欺，先由黃志賢佯稱欲以系爭土地為原告設定一千七百萬元之最高限額抵押權後，向原告借款，與被告普海公司合建房屋，貸得款項中之四千萬元可供該被告做為建築融資使用，致其陷於錯誤，為黃志賢向原告所借一億零九百七十萬元擔任連帶保證人，其亦取得原告核貸之九百萬元信用貸款：詎黃志賢僅繳交七期本息，原告因而不願對其發放另三千一百萬元貸款。其於八十七年十二月三十日將系爭建物興建完畢之際，原告再與黃志賢串通，向其表示：若其肯拋棄就系爭建物之法定抵押權，原告即願貸放三千萬元予週轉應急，致其信以為真，陷於錯誤，而簽署上開拋棄法定抵押權之聲明書，其已撤銷該項意思表示等語，並提出臺灣臺中地方法院檢察署檢察官九十年度偵續一字第十三號起訴書及臺中大墩郵局第五九０號存證信函各一份為證，惟為原告所否認，則依最高法院四十四年臺上字第七五號判例意旨：「被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任」，應由被告普海公司就其抗辯：原告係與黃志賢共同對其施用詐術，致其因而為拋棄法定抵押權之意思表示一事，負舉證責任。然查：
㈠黃志賢於八十六年十月三日即邀同被告普海公司法定代理人丙○○為連帶保證人
，以其將於系爭土地上興建系爭建物為由，申請向原告借款，並提供系爭土地為原告設定本金最高限額一億七千萬元之第一順位抵押權及價值三千萬元之地上權，另言明於系爭建物興建完成後，以該建物追加設定抵押權予原告，原告因而於八十六年十月六日核貸九千六百萬元予黃志賢，另於八十八年十月四日至同年十二月二十六日間，分次撥款予黃志賢；被告普海公司則於八十七年一月二十三日始與黃志賢簽訂系爭合約書，由黃志賢提供系爭土地供被告普海公司興建系爭建物等情，有原告提出之切結書、申請書、地上權拋棄證明書及被告提出之系爭合約書、授信批覆書存卷供參，另據本院核閱訟爭執行案卷內所附借據六份、土地登記謄本四份及建物登記謄本二十七份無訛，是原告因有系爭土地及建物作為擔保，而貸放上開款項之對象，應係黃志賢，而非擔任連帶保證人之被告普海公司法定代理人丙○○。次參以被告普海公司曾於八十六年十月二十日，以黃志賢與訴外人李國英為連帶保證人，另向原告借用九百萬元，有另份借據附被告普海公司及丙○○自訴訴外人即原告豐原分行前經理 林輝彥 及副理 何東城 詐欺一案之刑事一審案卷（本院八十九年度自字第八０九號）第二十四頁可稽，且被告普海公司就原告已交付該筆借款一節亦不諱言，顯見被告普海公司遇有借款需要時，係以自己名義向原告借款，則其抗辯：原告曾應允將黃志賢所借用上開款項中之四千萬元，出借予其作為建築融資等語，即難採信。再者，原告核准貸放上開款項予黃志賢時，被告普海公司尚未與黃志賢簽訂系爭合約，且黃志賢在向原告申請貸款之卷附切結書中，並未提及被告普海公司即為系爭房屋之營造者，則原告當無可能於斯時即承諾出借高達四千萬元之款項予被告普海公司，供作興建系爭建物之資金。又原告另提出由被告普海公司於八十七年十二月九日出具，內容為：「本公司（按即被告普海公司）因承造安康藝術庭園」分得九戶，現今買主皆要等到全面完工才肯購買，現今已到達完工階段，將可收入還清貸款，然這段差時請准予展延六個月」之申請書，其形式及內容之真正，俱為被告普海公司所不爭，堪信屬實。倘原告於八十六年十月間核貸上開款項予黃志賢之初，即允諾出借四千萬元予被告普海公司，該被告於事隔一年後，既正值系爭建物接近完工、亟須資金之際，豈有不抗議原告遲不撥款，反出具申請書，請求原告延展其先前所借九百萬元款項清償期限之理？由此益徵被告普海公司所辯上情應非事實，委難逕信。
㈡次查，原告於八十六年十月六日核准貸款予黃志賢時，已於卷附授信批覆書內批
示「補提承攬人拋棄法定抵押權聲明書」，足見原告早於系爭建物興建完成前，即要求該建物之承攬人應拋棄擔保就興建系爭建物而生承攬報酬債權之法定抵押權，則被告普海公司抗辯：原告係在系爭建物於八十七年十二月三十日竣工後，向其謊稱若拋棄上開法定抵押權，即可另獲得貸款三千萬元等語，是否屬實，自值存疑。該被告雖於上開刑事案件審理中，提出借款金額為三千萬元之借據一紙（附該案卷第一一六頁），旨欲證明其抗辯上情為真，然該借據只於借款金額欄下填載「三千萬元」，另借款人及連帶保證人欄分別由被告普海公司及丙○○、黃志賢具名外，餘如借款日期、期間、利息計算方式及還本付息方法等欄位均為空白，復未經原告銀行之職員在該借據右下角之「主管」、「經辦」、「核對授信約定書」、「核對印鑑」等欄位用印，至多僅能認定被告普海公司曾以該借據向原告為借用該三千萬元款項之要約，無從據以推論原告曾承諾出借上開款項予該被告，作為該被告拋棄上開法定抵押權之交換條件。至被告普海公司另抗辯：原告豐原分行前經理及副理即林輝彥與何東城，於辦理黃志賢向原告借用之上開款項一案時，忽視原告要求被告普海公司應提出拋棄法定抵押權之指示，陸續撥款一億零九百七十萬元，於黃志賢停止繳款數月後，其二人為免受原告內部行政懲處，始利用被告普海公司財務窘迫之際，佯以核貸三千萬元為餌，誘使該被告之法定代理人丙○○代表該公司聲明拋棄法定抵押權，該二人嗣後卻託詞原告不同意核貸三千萬元，致該被告平白犧牲就系爭建物優先受償之權利等語，為原告所否認。姑且不論林輝彥、何東城二人經被告普海公司及丙○○自訴詐欺之上開刑事案件，先經本院八十九年度自字第九０八號刑事判決認為證據不足而判決無罪，被告普海公司與丙○○於其後提起之上訴，復經臺灣高等法院臺中分院九十年度上易字第三八一號刑事判決駁回等情，有該二份刑事判決在卷足憑，且被告普海公司於本件訴訟程序進行中，並未提出其他足資證明上述二人確有其所指詐欺行為之證據，則其所辯上開拋棄法定抵押權之聲明書係受其二人詐騙後所為，已乏堅強論據；縱林輝彥與何東城二人確有被告普海公司指稱：佯以將另行貸款三千萬元予該被告，騙使該被告為拋棄法定抵押權之意思表示之舉，依該被告前揭抗辯意旨觀之，亦係其二人因疏未注意依原告指示，要求黃志賢提出系爭建物承攬人拋棄法定抵押權之聲明書，為免遭原告懲處，而自行對被告普海公司為上述行為。然原告早於核准貸款予黃志賢之始，即要求系爭建物承攬人拋棄法定抵押權，已如前述，是被告普海公司指控上述二人所為詐騙行為倘確有其事，亦顯非出於原告之授意，乃其二人為彌補貸款作業疏失之個人行為，無從憑此遽論原告有何對該被告施用詐術之情事。再者，被告普海公司向原告借用之上開九百萬元，本約定應於八十七年十月二十日清償，然該被告屆期並未依約清償本息，原告業於八十八年二月二日聲請本院對該被告法定代理人丙○○之財產執行假扣押，復於同年月十一日聲請本院對丙○○聲請核發支付命令，亦有本院八十八年二月二日八十八年執全酉字第四二Ｏ號囑託查封登記函、支付命令聲請狀及支付命令裁定各三份附上開刑事案卷內可參，足見被告普海公司之財務在八十七年十月間即已陷入困境，原告當無可能再核准貸款予該被告，該被告之法定代理人丙○○既從事營造業，且有向金融機構貸款之經驗，對於金融機關為確保貸款得以回收，乃極度重視借款人之償債能力及財務狀況，無可能再放款予已無法按期清償先前所借款項本息之該被告等情，當知之甚稔，故縱原告之職員確曾向被告普海公司訛稱：願另行貸款三千萬元予該被告，該被告亦非必然因而陷於錯誤，則其所辯：因原告施用前揭詐術，致其不虞有詐而立書拋棄上開法定抵押權等語，甚難信憑。又被告普海公司另提出黃志賢因涉犯詐欺罪嫌，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴之該署九十年度偵續一字第十三號起訴書，其中固認定黃志賢曾向被告普海公司法定代理人丙○○詐稱若該公司肯拋棄對承攬系爭建物依法享有之法定抵押權，原告即可貸放三千萬元予該公司，並由當時原告豐原分行副理何東城提出上開三千萬元之借據草約取信丙○○，致丙○○陷於錯誤而書立拋棄法定抵押權之聲明書，然該案件既未經法院判決，黃志賢及何東城是否確有上開起訴書中所指行為，尚屬不明，參以黃志賢就此一案件曾先後經臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第一一四０四號及八十九年度偵續字第二四四號為不起訴處分等情，業據本院調閱各該偵查案卷查明，則其曾否為上述詐欺行為，經不同檢察官調查證據之結果乃出現不同之結論，是自不能僅憑黃志賢業經提起公訴之事實，即認被告普海公司出具拋棄上開法定抵押權之聲明書，確係遭其詐騙所致，更無從進而推論原告有何自行或與黃志賢共謀詐欺該被告之行為。
㈢綜上，被告普海公司所舉各項證據，均不足以證明原告有何與黃志賢共同施用詐
術，致其陷於錯誤而拋棄法定抵押權之行為，就此項對己有利事實之不能證明，自受不利之認定。被告普海公司既非受詐欺而為拋棄上開法定抵押權之意思表示，則其對原告寄發上開存證信函，撤銷該拋棄法定抵押權之意思表示，自不生效力。
十、承上所述，被告普海公司既已拋棄就系爭建物之法定抵押權，就系爭建物拍賣所得價金自無優先於一般抵押權人即原告受清償之權。而系爭建物拍賣所得價金僅為四千四百四十六萬一千元，加計系爭土地拍賣所得款項四千零六十九萬九千元後，尚不足以清償原告以系爭土地與建物作為擔保之抵押債權一億一千八百七十萬元，是以系爭建物經強制執行所得款項應全數由原告取得，僅為普通債權人之被告普海公司無從受償分文，則其出具債權讓與契約書，將所謂「拍賣所得分配之款項在五千萬元範圍內之部分」讓與被告乙○○，並不生債權轉讓之效力，被告乙○○亦不可能再將其中一千八百五十萬元債權讓與被告彰化銀行，則本院就訟爭執行事件製作如附表一所示分配表，將被告三人列為系爭建物之優先債權人，並就該建物拍賣所得價金，分別分配予被告乙○○、普海公司及彰化銀行二千一百四十四萬七千四百九十六元、一千零四十一萬七千三百五十五元及一千二百五十九萬六千一百四十九元，自屬錯誤，則原告依強制執行法第四十一條第一項前段規定提起本件訴訟，求為如主文所示之判決，為有理由，應予准許。
十一、本件事證已臻明確，兩造就被告普海公司對被告乙○○是否負有五千萬元債務？被告乙○○是否對被告彰化銀行負有一千八百五十萬元債務？等爭點所為攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
十二、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十四年一月二十五日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法官鍾啟煒右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十四年一月二十六日~B法院書記官