臺灣高等法院高雄分院95年度上易字第338號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第338號刑事判決

裁判日期：民國95年06月20日

裁判案由：妨害兵役

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第338號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第80號中華民國95年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第21860號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認原審以不能證明被告甲○○犯罪而諭知無罪之判決，認事用法皆無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨：被告既為後備軍人，當知隨時有接受召集令之可能，故住所遷移時，即應隨時通報，以利召集令之寄送。被告既自承：其於91年間即已遷離戶籍地，竟至93年7月，均不申報新的地址，難認其無逃避召集令之主觀意圖。又被告主張係因工作原因而遷離，並非以逃避兵役為目的，且是因為房東不准其遷入戶籍，故才沒遷戶籍云云，並有提出租賃契約以證明。然租賃契約僅能證明被告有住於該處之事實，尚無法直接證明被告之房東等人不准被告遷戶口之事實，故被告此部分之辯解，尚乏證據足以證明。又妨害兵役治罪條例第10條第3項規定，後備軍人犯第1項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論。故本件被告居住處所遷移，既合於無故不依規定申報之要件，依上開法條之規定，自得認定其有避免召集之意圖，原判決諭知被告無罪，顯有違誤，應請將原判決撤銷云云。
三、惟按刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思。而決定行為之意思，皆有一定之遠因，即（動機」，通常動機與犯罪之成立無罪，或以之為科刑時應予審酌之事項，或為減刑之要件，或為加重之要件，但於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成為犯罪內容之一部，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年台上字第4798號判決參照）。再按妨害兵役治罪條例於91年6月26日修正後，其中第10條第1項之規定，就本罪加入行為人之主觀要件，即「意圖避免召集處理」之犯罪構成要件，亦即，行為人主觀上必須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，始犯前開之罪，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年度台非字第404號判決參照）。抑且，本次修法之所以規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移住居所之原因不一，避債者、避仇者，至外地工作者、生性疏懶者，均有可能，如因單純遷移住所未申報，致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯法律，將使人民輕易入罪；故立法者審酌民情，有意將此部分除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定；是本件仍應由檢察官對於行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，指出證明之方法（臺灣高等法院暨所屬法院93年度法律座談會第15號提案審查意見及研討結果均同意此旨）。並非被告明知有申報義務，而未依規定申報，即可逕認其係以避免召集為不申報之積極目的，故尚難僅以被告自行遷移住處未申報，即推認其主觀上有避免召集之意圖。
四、被告之父母僅同居而無婚姻關係，被告為非婚生子，出生後父母即已分手，母親嗣又生下2名異父弟弟，唸國中時，即與母親不和而離家出走，單獨一人在外居住，現已與母親失去聯絡，此情業據被告供明在卷，並有其母 陳美雲 之戶籍謄本存卷可稽，而被告前戶籍地所在之高雄縣鳳山市○○里○○鄰○○○路○○巷○號23樓之1房屋，原即係其承租使用，且僅其獨居該處之事實，業經被告提出其獨居上址之戶籍謄本及90年間承租該址租住處之房屋租賃契約書影本各1份在卷可供參佐，足認被告前開所述與事實相符；而被告俟因工作而遷居至高雄市○○區○○○路○○號3樓（91年1月至92年
1月間），後又曾遷至台北縣中和市○○○路○○○號18樓之
1處（94年10月至95年9月間）亦均有其所提出之房屋租賃契約書二份附卷足憑，被告既因工作所需遷離戶籍地，移居他處，是其遷出戶籍地，自係緣於工作原因而遷離，並非以逃避兵役為目的，且於今社會，房屋出租人因承租人更迭頻繁，常不願承租人將戶籍遷入承租處地址，則被告因租屋住所遷移，而未遷入戶籍，亦屬合乎常情，自難執此即認其有逃避兵役召集之意圖。又一般人因出於輕忽、懶散或不諳法令，致未將戶籍遷至實際居所地之情形，所在多有，應係常態事實，反是存有避免召集之目的，故意不將戶籍遷至實際居所地者，為變態事實，而「意圖」是主觀狀態，除未申報之客觀外在事實外，尚須佐以生活經驗法則，論理法則等，為認定之依據，不能徒以被告係後備軍人，當知有隨時接受召集之可能，即認被告有避免召集之意圖。
五、綜上原審以不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪，並無不合，檢察官之上訴非有理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國95年6月20日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官黃蕙芳法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年6月21日
書記官梁美姿
FK附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度易字第80號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（聲請簡易判決處刑案號：93年度偵字第21860號），本院認應適用通常程序，判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨以：被告甲○○係高雄縣後備司令部所屬後備軍人，原住高雄縣鳳山市○○里○○鄰○○○路○○巷○號23樓之1，明知其居住處所遷移，即應依規定向主管機關申報，惟其於民國（下同）93年7月28日起即未在上址戶籍地居住，卻無故未按規定申報遷出，致使高雄縣後備司令部所發指定應於93年10月6日上午8時前往屏東縣○○鄉○○路○○○號龍泉營區後備陸戰旅後二營參加大業2404之3號（召集令編號第0181號）召集之教育召集令無法送達其本人。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之罪嫌，且應依同條例第6條第1項之規定科刑等詞。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪犯事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，明自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實犯之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該據項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有53年臺上字第656號、29年上字第3105判例可參。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例自明。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有妨害兵役治罪條例之罪嫌，無非以其有居住處所遷移不報之情事，而依高雄縣後備軍人妨害兵役案件移送報告書、高雄縣後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、召集令交付通知書、高雄縣政府警察局鳳山分局成功派出所戶口查察通知書等為其論據。惟訊據被告堅決否認有前揭犯行，並供稱：其遷居並非為逃避兵役，係到他處工作，而遷離該地，原所居之戶籍地高雄縣鳳山市○○里○○鄰○○○路○○巷○號23樓之1即由其單獨住居該處，家人均未居住該地，遷離後曾先後居住高雄市○○○路、台北市○○區○○○路、台北市○○區○○街、台北縣中和市等地，均分別租屋居住，且當時各該房東均不同意其遷入戶籍至承租居所，現承租居住於台北縣○○鄉○○街○○號1樓，且該房東終於同意其將戶籍遷入該承租處，其於95年2月10日已遷入戶籍於該租住處等語（見本院簡緝字卷第2～3頁、本院易字卷第17、35～36頁）。經查：
（一）按妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之「居住處所遷移，無故不依規定申報者」，係以「意圖避免召集處理」為其主觀構成要件；同條例第6條第1項第4款之「應受召集，無故逾應召期限2日者」，亦以「意圖避免教育召集」為其主觀構成要件。
（二）被告前戶籍地所在之高雄縣鳳山市○○里○○鄰○○○路○○巷○號23樓之1房屋，原即係基於承租使用，且僅其獨居該處之事實，業經被告提出其獨居上址之戶籍謄本及90年間承租該址租住處之房屋租賃契約書影本各1份在卷可供參佐（本院簡緝字卷第11、12～14頁），足認被告前開所辯與事實相符；而被告俟因工作而遷居至高雄市○○區○○○路○○號3樓（91年1月至92年1月間），後又曾遷至台北縣中和市○○○路○○○號18樓之
1處（94年10月至95年9月間）亦均有其所提出之房屋租賃契約書二份附卷足憑（見本院簡緝字卷第15～17、18～20頁），被告既因工作所需遷離戶籍地，移居他處，是其遷出戶籍地，自係緣於工作原因而遷離，並非以逃避兵役為目的，且因房屋出租人多有不願承租者將戶籍移入該承租處，顯見被告並無念及兵役召集之事，而其遷離戶籍地，而移居他處，自難謂有基於逃避兵役之意圖，應甚明確；再者，被告早於91年間即已離開戶籍所在地，此有上開被告遷居高雄市○○區○○○路○○號
3樓租賃契約書上載承租起始日期可據，距本案93年10月6日之教育召集，相隔約有2年9月之久，則衡諸常情，被告更無可能早早於本次教育召集之2年多，近3年之時，即有基於為逃避該次兵役召集而遷離之意圖，足見被告應係於當初遷居之際，未慮及兵役召集之問題，致有此疏漏，是被告遷居之時，應無逃避兵役召集之意圖可言，已甚顯明；足見公訴意旨前述之推論，應無足採。
（三）至上揭高雄縣後備軍人妨害兵役案件移送報告書、高雄縣後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、召集令交付通知書、高雄縣政府警察局鳳山分局成功派出所戶口查察通知書等文件，均僅足以證明被告有未申報遷移住所之情事，然其所以未申報之原因、目的不勝枚舉，公訴人既未舉出有何證據足證被告主觀上具有避免召集之意圖，自不得僅以客觀上有未申報戶籍遷離之行為，即逕自推認被告主觀上有避免召集之意圖，是公訴意旨所訴尚嫌無據。復因被告未收得教育召集令，客觀上自無可能於應召期限內接受召集，主觀上亦難稱有避免教育召集之意圖可言；而被告既無避免召集之意圖，自與妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之構成要件不合，且既不合於該條例第10條第1項第3款之罪，當亦無同條例第10條第3項之適用可言，自亦無依該條例第6條科刑之問題；又因其根本未收得召集令，故自無可能於召集期限應召入營，主觀上亦難認有避免教育召集之意圖，已如前述，是以自不構成妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款之罪。
四、從而，公訴人認定被告甲○○上開犯嫌所憑之證據，既未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外，復無其他積極證據足資證明被告有何違反妨害兵役治罪條例之犯行，揆諸前開刑事訴訟法規定及最高法院判例意旨，自不得遽為不利被告事實之認定，不能證明被告犯罪，應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如
主文。本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中華民國95年3月22日
刑事第二庭審判長法官邱永貴
法官陳銘珠法官高思大右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於台灣高等法院高雄分院（須附繕本）。
中華民國95年3月23日
書記官蔡語珊