臺灣臺中地方法院90年度訴字第1185號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院90年訴字第1185號刑事判決

裁判日期：民國92年05月28日

裁判案由：違反山坡地保育利用條例

臺灣臺中地方法院刑事判決九十年度訴字第一一八五號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○右列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第三九六九號、第一四八０六號），本院判決如左：
主文丁○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告丁○○在公有臺中縣○○鄉○○○段上水底寮小段一二四六地號山坡地（下稱一二四六地號土地）內，擅自墾殖砍伐原有竹林，種植柿子樹設置工作物。因認被告此部分係犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌。㈡又上開地號土地及同地段一二五三、一二五四、一二六四、一二四
八、一二四九等地號土地（以下分別稱一二五三、一二五四、一二六四、一二四
八、一二四九地號土地）為寺廟北天直轄院於民國七十九年間以證人庚○○名義向原耕種農民購買土地使用權，並由被告丁○○代管上開土地，八十四年間臺中縣和平鄉鄉公所辦理原住民保留地清查時，丁○○竟意圖將上開土地之使用權、購買權、承租權據為己有，將一二四六、一二四八地號土地使用權人登記為丁○○，一二五三、一二五四、一二六四地號土地登記為丁○○與庚○○共管，並使不知情之和平鄉公所人員將此不實之事項登載於原住民保留地清查清冊，足以生損害於和平鄉公所管理原住民保留地之正確性。因認被告此部分另犯刑法第二百十四條、第三百三十五條第一項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院五十三年臺上字第二七五０號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號分別著有判例可資參照。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎。最高法院八十一年度台上字第三五三九號、八十三年度台上字第九八九號裁判可資參照。
三、公訴人認被告丁○○涉有右開犯行，無非係以告訴人丙○○之指訴，及卷附照片及臺中縣和平鄉公所原住民保留地清查登記清冊影本等件，資為論據。訊之被告丁○○對於臺中縣和平鄉公所於八十四年間辦理原住民保留地清查後，係將一二
四六、一二四八地號土地使用權人登記為被告丁○○，一二五三、一二五四、一二六四地號土地則登記為丁○○與庚○○共管等事實，固坦承不諱，惟堅詞否認有何違反修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項，或刑法第二百十四條、第三百三十五條第一項之犯行，辯稱：㈠一二四六、一二四八、一二五三、一二
五四、一二六四地號土地係於八十六年十月八日才經台灣省政府報請行政院核定公告為山坡地，並於八十七年三月五日辦理「原住民保留地」註記登記完畢。但依起訴書所載，伊係自七十九年間起代管前開土地，當時縱有濫墾行徑，因前開土地尚未經公告為原住民保留地，伊之所為並無明文處罰，亦無山坡地保育利用條例適用之餘地。㈡告訴人提出之照片並不能直接證明照片內之樹木係由伊砍伐，告訴人復始終無法指出照片中之確切地點，自無從作為不利於被告之證據。
㈢伊並未在一二四六地號土地耕作，只有於八十八年間曾在一二四八地號土地上造林，種植野柿，是作水土保持之用。又一二四八地號土地原係放租予 林世仁 ，林世仁再將使用權讓渡予 戴劉阿足 ，戴劉阿足再讓渡與 沈保安 ，沈保安再讓渡予庚○○，庚○○再與伊協議共業管理，可知伊對一二四八地號土地之使用係有正當權源，並非擅自對山坡地為墾殖、占用。㈣土地使用權只是一種權能，無法成為刑法第三百三十五條第一項普通侵占罪「所有」之標的；又北天直轄院係於八十二年五月十五日始向臺中縣政府完成寺廟登記，於七十九年間並無北天直轄院之存在，又何能成為取得上開土地使用權之主體？證人庚○○復證稱尚未將其出資購買或集資購買之土地使用權讓予北天直轄院，據此，臺中縣和平鄉公所於八十四年間辦理原住民保留地清查時，將一二四六、一二四八地號土地之使用權人登記為伊，一二五三、一二五四、一二六四地號土地之使用權人登記為伊與庚○○共管，亦與北天直轄院無涉，伊不可能對北天直轄院成立侵占罪。㈤八十四年間之土地利用清查，是和平鄉鄉公所通知，伊才依規定提出前開五筆土地讓渡書、伊與庚○○之戶籍謄本、地籍圖等資料，供鄉公所人員調查，且有表明該五筆土地均係伊與庚○○共管，並無虛偽假造之情形。至於鄉公所人員如何登記，則非伊所能置啄，自難謂有何使公務員登載不實之情事等語。
四、經查：
（一）被告丁○○被訴違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項部分：
１、查坐落臺中縣○○鄉○○○段上水底寮小段一二四六、一二四八、一二五三、一二五四、一二六四地號等五筆土地，所有權人均為中華民國，管理者皆為行政院原住民委員會，且各該筆土地均係於八十六年十月八日由當時之台灣省政府以八六府農水字第一六八八六七號函公告為山坡地，並經行政院八十六年七月三十一日台八十六農三０八二四號函核定在案。嗣於八十七年二月二十三日，臺中縣和平鄉公所另以和鄉建字第二二七號函示臺中縣東勢地政事務所就上開五筆土地依規定辦理「原住民保留地」註記，並於八十七年三月五日登記完畢等情，有臺中縣政府九十年七月二十三日九十府農水字第一九四四九八號函、九十一年五月六日府農水字第０九一一０五一二三００號函、臺中縣東勢地政事務所九十一年五月三日中東地登字第０九一００四九七四００號函及上開五筆土地之土地登記謄本各一件附卷可稽。則依當時之山坡地保育利用條例（即七十五年一月十日總統修正公布之條文）第三條規定：「本條例所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於左列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：標高在一百公尺以上者。標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。」第四條規定：「本條例所稱公有山坡地，係指國有、省（市）有、縣（市）有或鄉（鎮、市）有之山坡地。」，可知一二四六、一二四八、一二五三、一二五四、一二六四地號等五筆土地，自八十六年十月八日起即屬山坡地保育利用條例所規範之公有山坡地，並自八十七年三月五日又劃編為原住民保留地至明。起訴書犯罪事實欄雖未就被告丁○○在一二四六地號土地上擅自墾殖砍伐原有竹木，種植柿子樹設置工作物之時間加以載明，然依告訴人丙○○之指訴及被告丁○○之自白，均謂被告種植野柿之時間係在八十八年間（暫不論種植之位置是否在一二四六地號土地上，容後詳述），可知被告行為時，上開五筆土地均已經公告為山坡地保育利用條例之公有山坡地，及劃編為原住民保留地，而有山坡地保育利用條例之適用，要屬無疑。被告選任辯護人為被告辯稱：被告自七十九年間起代管前開土地後，縱有濫墾行徑，但因是時前開土地尚未經公告為原住民保留地，所為並無明文處罰，應無山坡地保育利用條例適用之餘地云云，尚有誤會。
２、按在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事山坡地保育利用條例第九條第一款至第九款之開發、經營或使用。違反前開規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。山坡地保育利用條例第十條、第三十四條第一項分別定有明文（查公訴人於起訴書中係誤引用該條例七十五年一月十日修正公布之舊規定，惟該條例第三十四條業於八十七年一月七日修正公布，不論係依行為時法或裁判時法，均應適用現行規定，公訴人此部分之法律適用，尚有未洽，合先敍明）。依此規定，行為人自須有墾殖、占用或該當於同條例第九條第一款至第九款之開發、經營或使用之情狀，始能成立該罪。查：
⑴公訴人雖認本件被告丁○○有在一二四六地號土地內，擅自墾殖砍伐原有竹林
，種植柿子樹設置工作物之行為，然為被告所堅詞否認，辯稱：只有在一二四八地號土地內種植野柿而已等語。經本院會同被告、選任辯護人 龔文正 律師、告訴人丙○○、告訴代理人乙○○實地前往現場會勘結果，在如附圖一標示「ａ」及「路」所示位置，以目視方式，確實能察見野柿植栽錯落其間，約計有三十顆；其餘圖示處，則未發覺有野柿植栽種植之情形等情，有本院九十一年五月二日、同年十二月二十六日勘驗筆錄在卷可稽。本院並囑託臺中縣東勢地政事務所就附圖一標示「ａ」及「路」之處，且目前仍可見種植野柿之位置加以施測，惟承辦本件施測事務之臺中縣東勢地政事務所測量員甲○○到庭表示：「．．．Ａ的部分（按指附圖二）是現場的鐵皮屋，而法官勘驗當時諭知測量的濫墾範圍，因為測量時現場樹木太高儀器無法測量．．．測量所需土地範圍是待測地區的兩、三倍才能夠確定該待測土地在何地號範圍上。目前只能夠確定建築物在一二四八號地號上面。因為濫墾在建築物Ａ的四周圍，故可以確定濫墾範圍應該有占用到一二四八地號，但不確定是否有墾殖到其他地號。」等語；該地政事務所主任戊○○亦到庭說明：「．．．我本身有到現場看過，實際上要測量確實有困難，因為樹太高大，範圍又大，影響儀器的通視。」等語，有本院九十二年四月十六日訊問筆錄可資佐憑，並經該地政事務所於九十二年四月十五日以中東地測字第０九二０００三八０三號函覆：「說明二、有關濫墾部分因實地全係高達數公尺之樹林、雜木、雜草通視不良，致無法施測檢送成果．．．」在案，有該函文及如附圖二所示之複丈成果圖在卷可稽。期間，本院雖另囑託內政部土地測量局派員協助測量，但該局測量員 林憲實 親至現場勘察後，亦結證稱：「測量局儀器與地政事務所儀器都是一樣，如要測量也是要去除障礙物。測量局另有衛星定位測量儀器，但施測條件也是需對空通視，對空範圍也需不能有障礙物。就現情以觀，使用衛星定位測量會更麻煩，若是以普通經緯儀測量方式，依權責劃分，應由地政事務所人員測量。」等語，有本院九十一年十一月二十一日勘驗筆錄可考。基此，本件被告實際種植野柿之地點，因受現場地形及施測儀器之限制，並無法確實測量出野柿種植之確切位置及面積，本院僅能依臺中縣東勢地政事務所製作之如附圖二所示複丈成果圖及現場勘驗結果，據以認定被告有無公訴人所指之違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之犯行。
⑵經比對附圖一及附圖二，可知附圖二標示「（Ａ）」之建物即係如附圖一之建
物部分，而經本院實地勘察結果，現場仍存有野柿植栽即附圖一標示「ａ」及「路」間之位置，又與該建物緊鄰，據此，足認附圖一標示「ａ」及「路」之區域，至少有部分係坐落在一二四八地號土地內；至於是否亦有坐落在其他地號土地上之情事，則因未有任何積極證據堪以佐實，尚無從遽以認定。是以被告辯稱：種植野柿之地點係在一二四八地號土地內，並非在一二四六地號土地上等語，既與本院履勘結果及如附圖二之複丈成果均相符合，顯非虛揑。
⑶公訴人雖另以告訴人丙○○之指訴及告訴人提出之照片欲佐其說，且於本院至
現場勘驗時，同行之告訴人丙○○及告訴代理人乙○○亦表示拍攝照片之位置即附圖一標示「Ａ」、「Ｂ」、「Ｄ」、「Ｅ」處，但為被告所否認，辯稱：
照片拍攝之位置非在現場，且照片中遭人砍伐之原有竹林，亦非伊所為等語。經查，本院就勘驗之現場與告訴人提出之照片比對結果，並無法找出與告訴人提出之照片內容相符之場景；另再細觀告訴人提出之照片，亦查無任何一張照片有拍攝到被告正在砍伐原有竹木之景像，則以告訴人所提出之照片，內容既僅有遭人砍伐之竹木，顯尚不足以證明所拍攝之地點係在一二四六地號土地內，或照片中之原有竹木確係被告所砍伐等事實。此外，公訴人或告訴人又未能提出其他之證據以實其說，告訴人謂被告確有在一二四六地號土地內砍伐原有竹木及種植柿子樹之指訴，即查無其他補強證據可資佐實，揆諸前揭說明，自難徒憑告訴人唯一之指訴，即遽認被告有何在一二四六地號土地內墾殖砍伐原有竹木、種植柿子樹之情事。
⑷公訴人又謂：被告亦有在一二四六地號土地內設置工作物，惟查，告訴人從未
指稱被告有此犯行，有告訴人歷次提出之告訴狀及於偵查及本院審理期間指訴之內容可憑，公訴人又未提出任何證據證明之，本院復查無其他積極證據足證被告有在一二四六地號土地內設置工作物之事實，公訴人此部分之指訴，自乏依據。
⑸綜上所陳，公訴人所舉之證據尚不足以證明被告有在一二四六地號土地內，擅
自墾殖砍伐原有竹木、種植柿子樹設置工作物之事實，本院復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之犯行，揆諸首揭說明，被告被訴違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項部分，尚屬不能證明，自應依法就此部分諭知被告無罪之判決。
３、又按山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖或占用或從事同條例第九條第一款至第九款之開發、經營或使用，始能成立。如已得所有權人同意，或其他原因對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法，亦與「擅自」之要件不符，即無成立該罪之餘地。最高法院八十二年度台上字第三一三三號、九十二年度台上字第二六號裁判可資參照。依前所述，本件被告丁○○種植野柿之位置，雖有部分可確定係位在一二四八地號土地內，但查，一二四八地號土地原係由臺中縣政府以專案准予清理租用予案外人林世仁，有臺中縣和平鄉公所九十二年三月十三日和鄉農字第０九二０００三三五０號函附之臺中縣和平鄉清理平地人民非法佔用山地保留地審查清冊一份附卷可稽，足見案外人林世仁對一二四八地號土地業已取得合法之使用權利。嗣後案外人林世仁乃將其一二四八地號土地之使用權於七十四年三月三十日以新臺幣（下同）三十六萬五千元讓渡予戴劉阿足，戴劉阿足再於七十五年九月十六日以四十五萬元讓渡予沈保安，沈保安再於七十八年八月十九日以六十萬元讓渡予證人庚○○。庚○○復於七十九年十月十五日與被告丁○○簽立共業協議書，約定雙方就一二四八地號土地共業管理之，且由被告實際經營管業等情，除據被告供明在卷外，並經證人庚○○於本院審理時結證屬實，復有被告提出之讓渡契約書正本三份可資參佐。而依常情，任何人若非相信出賣者就買賣標的係有合法權利，自無出資買受該項標的之理。是以一二四八地號土地既由證人庚○○輾轉以六十萬元之價格買得該筆土地之使用權，並與被告互相約定共業管理，自均係認為對於該筆土地有合法使用之權源。從而，被告於八十八年間在一二四八地號土地上種植野柿，其主觀上應無擅自墾殖該土地之故意，應屬無疑。是以，被告雖有在一二四八地號土地上種植野柿之行為，但所為核與山坡地保育利用條例第三十四條第一項之構成要件有間，併此敍明。
（二）被告丁○○被訴涉犯刑法第三百三十五條第一項部分：
１、公訴意旨雖又謂：一二四六、一二五三、一二五四、一二六四、一二四八、一二四九地號土地為寺廟北天直轄院於七十九年間以證人庚○○名義向原耕種農民購買土地使用權，並由被告丁○○代管上開土地，八十四年間臺中縣和平鄉鄉公所辦理原住民保留地清查時，丁○○竟意圖將上開土地之使用權、購買權、承租權據為己有，將一二四六、一二四八地號土地使用權人登記為被告，一
二五三、一二五四、一二六四地號土地登記為被告與庚○○共管，因認被告就此部分另涉犯刑法第三百三十五條第一項之罪嫌。
２、然按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體。最高法院七十一年台上字第二三０四號判例可資參照。查土地之使用權、購買權、承租權，性質上均屬無形之「權利」，而非有形之動產或不動產，則依前開判例意旨，本即不得作為刑法侵占罪之客體。公訴人認本件被告丁○○意圖將上開土地之使用權、購買權、承租權據為己有，而將土地使用權人登記為伊個人名義或與證人庚○○共管，係犯刑法第三百三十五條第一項之罪名，核與該條規範之客體不合，自無法以該罪相繩，而應依法就此部分諭知被告無罪之判決。
（三）被告丁○○被訴涉犯刑法第二百十四條部分：
１、公訴意旨又以：被告將一二四六、一二四八地號土地使用權人為被告，一二五
三、一二五四、一二六四地號土地使用權人為被告與證人庚○○共管等不實之事項，使不知情之和平鄉公所人員登載於原住民保留地清查清冊，足以生損害於和平鄉公所管理原住民保留地之正確性，足以生損害於和平鄉公所管理原住民保留地之正確性，係另犯刑法第二百十四條之罪嫌。
２、惟按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。最高法院七十三年台上字第一七一０號著有判例可參。
３、在本件中，臺中縣和平鄉公所於八十四年間辦理原住民保留地土地利用清查，乃係依據內政部八十四年八月八日台內地字第八四八一三二一號函及台灣省政府八十四年六月二十八日八四府主一字第六二三八五號函辦理，並遵循「臺灣省原住民保留地土地資源利用清查計畫」。依該清查計畫規定，實地調查之方法為：「．．．⑶調查人員應依排定日期親自到實地逐筆調查，調查表內除靜態資料外，『土地權屬』、『租使用情形』、『現況調查』等動態資料，應依實地調查所見之事實詳予查填，嚴禁任意抄錄填造。．．．⑹各調查項目應切實依照填表說明、深入、切實調查、填敘，如發現其他土地糾紛，違規使用查報與取締等問題，應作廣角性調查作成紀錄於調查表內，力求土地使用動態資料正確完整，如有疑問，應即報請鄉鎮市公所或縣政府或原住民行政局解決。」，有臺中縣和平鄉公所九十年十一月二十三日（九０）和鄉農字第一二五四四號函附之「臺灣省原住民保留地土地資源利用清查計畫」一份在卷可考。而負責一二四六、一二四八、一二五三、一二五四、一二六四地號土地清查工作之臺中縣和平鄉公所雇員即證人己○○復到庭結證稱：「（問：辦理這幾筆土地清查程序，如何處理？）我們有到現場，也有發文通知跟鄉公所有打契約
的承租人。我們到現場會觀察地上物種植何東西，該文件上面的紀錄就是據我當時所看到的情況所作的紀錄，至於清查後他們有何變化我就不清楚了。清查本件土地時，跟鄉公所有打契約的承租人也要到場，讓他們帶我們到現場看。」「（問：但本件地主並沒有跟鄉公所打契約，本件清查時他們如何到場？）是由收到我們通知的人，去通知後來承接權利的人。清查時有請她們提出同意書、權利拋棄書、雙方買賣的契約文件、雙方印鑑證明，我們留存影本，正本發還當事人。」「（問：本件的現況調查欄位，現使用人係如何調查的？）我們是看何人係最後取得權利的那個人，就登記為現使用人。我們都會請他們提出相關轉讓資料的影本附卷。」等語，有本院九十一年十二月十九日訊問筆錄可參。綜上可知，臺中縣和平鄉公所人員在辦理原住民保留地土地利用資源清查時，對於各項動態調查之事項（例如：現使用人），均須為實地調查，並經檢視主張使用土地者提出之書證後，再決定清查清冊上登載之內容，而非主張使用土地者一經表示其有使用土地之情事，鄉公所調查人員即須據以填載在調查清冊上。揆諸前揭判例意旨，證人己○○於前開各筆土地利用清查清冊上記載之事項，自係經實質調查之結果。從而，被告經鄉公所通知後，依照鄉公所指示，提出使用權源之書證以供審查之行為，自與刑法第二百十四條所稱之「使公務員登載不實」之要件並不該當，無法論以該罪，依法即應就此部分諭知被告無罪之判決。
五、綜上所述，公訴人起訴被告違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項部分，尚無證據可資證明；另認被告涉犯刑法第三百三十五條第一項部分，所舉之各項權利，又非屬該罪保護之客體；再者，認被告涉犯刑法第二百十四條之罪部分，復與該條構成要件不合，均不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十八日
臺灣臺中地方法院刑事第二庭
法官莊嘉蕙右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官中華民國九十二年五月二十八日