裁判字號：臺灣彰化地方法院89年簡上字第109號民事判決
裁判日期：民國92年05月28日
裁判案由：交還土地等
臺灣彰化地方法院民事判決八十九年度簡上字第一○九號
上訴人丙○○○即賴?
訴訟代理人戊○○上訴人丁○○○訴訟代理人乙○○訴訟代理人 朱清雄 律師被上訴人甲○○住訴訟代理人 黃清池 律師右當事人間請求交還土地等事件，上訴人對於中華民國八十九年四月十三日本院員林簡易庭第一審判決（八十八年度員簡字第二０五號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將坐落彰化縣○村鄉○○段○○○○號如原審判決即附圖一所示Ａ部分，面積○˙○○二六五六公頃土地，除去地上物後返還上訴人；㈢被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五萬元。
二、陳述：除與原判決記載者相同，茲引用外，另補稱：㈠被上訴人在原審自認無權佔用上訴人所有如訴之聲明中第一項所示之土地，惟
被上訴人主張有通行權，並經鈞院八十八年訴字第二一九號判決在案，原審也即因此而判決上訴人敗訴，該判決實令人不服。查被上訴人主張之通行權雖經上述判決，惟該判決尚未確定，本件既係以判決為據，則應以確定之判決為根據，若判決尚未確定，依法本件應待該案確定之後，始以確定判決為依據而為判決﹔若不待判決確定，法院則應自行認定事實，而本於自行認定之證據為判決，但本件原審既未自行認定，其判決即不合法。
㈡被上訴人係擅自無權占用上訴人前開土地而為使用，縱其土地為袋地，有袋地
通行權存在，但依法應由法院審酌其週遭情形，判斷被上訴人通行周圍何處土地至公路為損害最少，及有無如此寬大之土地以通公路之必要。但原審均未加以審酌，逕行以上訴人無權佔用之寬廣土地作為其通行權使用之面積，原審判決實有獎勵大眾先行以非法佔用，以造成既成事實，而法院必以其非法佔用之土地為判決之非法行為。茍本件判決得以維持，則任何人均可先行非法將他人土地開闢為寬大馬路，再為主張袋地通行權，較之先依法向法院起訴袋地通行權更為有利，蓋可得寬廣超過通行所必要之土地也。被上訴人有無袋地通行權，是否以通行上訴人土地部分為所造成損害最少，尚未經判決確定，但本件原審即行判決，將造成如前述獎勵非法行為結果，對於法律及社會安定損害甚大，此應亦非法院本意，故請鈞院為合法合理公正之判決。
三、證據：爰用原審之證據方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載者相同，茲引用外，另補稱：㈠緣被上訴人所有坐落彰化縣○村鄉○○段第四三七號田面積○˙四四九一一九
公頃與該地號上建築物門牌為彰化縣大村鄉南勢村南勢巷二之四號，其四周皆為耕地與公路無適宜之聯絡，必須經過民國六十三年換地建造之上訴人所有之同段第四三六地號北側系爭巷道，長度約廿三公尺三六公分，接東端第四三九地號既成巷道長度約三五公尺五五公分，始能通達寬度約十公尺八十公分之南勢巷，再六十三年間被上訴人所有前開四三七地號土地北端之同地段第四三八地號土地，全係耕田，尚未建屋，東、南端係同地段四三六地號農地，西側仍係農田，則本件被上訴人基於民法第七百八十七條規定之通行權，即有通行權存在，上訴人實有依法容忍被上訴人通行其土地義務。
㈡查上訴人 賴概 與乙○○之先父，亦即丁○○○（乙○○之妻）公公 賴善 ，與被
上訴人先夫 賴正宗 係為田邊好友，被上訴人與先夫賴正宗原住彰化縣大村鄉南勢村南二橫巷七號，務農為生。賴善在六十三年初勸導被上訴人及先夫到彰化縣○村鄉○○段第四三七地號田，面積○˙四四九一一九公頃地上興建房屋居住，並主動表明願提供其所有之同段第四三六地號田面積○˙三七九二五八公頃地內最北側周圍地，如原審判決附圖所示Ａ部分面積○˙○一二○四三公頃給被上訴人及先夫建造巷道通行，惟使用土地通行係久長永遠之事，被上訴人夫妻遂與賴善協商換地，雙方決定賴善將該第四三六地號之北端如起訴狀附圖所示Ａ（含係爭紅色斜線通巷底部分）土地，與被上訴人第四三七地號南側同前附圖所示Ｂ部分土地交換，經雙方自行測量後，即交付所交換土地與對方占有使用，惟未辦理移轉登記。本件雙方於六十三年初換地後，被上訴人即與先夫雇工於系爭第四三六地號北側周圍地填土建造系爭巷道，完成之後便興建五間平房，期間工人通行、建材運送均由系爭巷道通行，房屋建造完成後並擇日遷入，自此被上訴人全家日常生活之進出，均係通行系爭南勢段第四三六地號北側巷道，通達南勢巷，與外聯絡。
㈢嗣後系爭巷道自南勢巷到被上訴人所有第四三六地號土地間兩旁土地先後建屋
，面臨系爭巷道，被上訴人所有系爭巷道北側第四三八地號鄰地亦相繼建屋面臨巷道，房屋門牌並經彰化縣大村鄉戶政事務所將房屋門牌仍均編定為南勢巷某號，附近居民、工廠工人、農人、農業機械也均通行此巷道，則系爭巷道東自南勢巷，西至被上訴人所有建在南勢段第四三七號土地上之既成巷道，顯係供公眾通行之既成巷道。又彰化縣大村鄉公所、彰化縣政府先後於六十九年推行社區建設，將系爭南勢巷實施舖設柏油路面至上訴人所有南勢段第四三七地號內土地，迄今已重複舖設柏油路面三次，而該通路供公眾通行自六十三年迄今亦有二十六年。依行政法院所著判例四十四年判字第一一號、四十六年判字第三九號、六十一年判字第四三五號意旨，謂私有土地為實際供公眾通行數十年之道路應認為因時效完成而有公用地役權存在，土地所有權人之行使應受限制。本系爭巷道依上述顯有公用地役權關係存在，則被上訴人就系爭巷道顯有通行之權。
㈣本件訴外人賴善於七十年間逝世，該南勢段第四三六地號土地由賴概、乙○○
繼承，乙○○應有部分二分之一於七十七年十二月廿九日以贈與為原因，移轉登記與其妻即上訴人丁○○○，而上訴人等及乙○○於八十七年間見臨系爭巷道土地建屋增多，地價上漲，而較偏遠之Ｂ農業用地部分地價較差，乃要求被上訴人更改為以被上訴人所有南勢段第四三七地號Ｃ部分半圓形土地與上訴人交換系爭南勢段第四三六地號北側周圍地巷道（系爭斜線部分之巷道用地）。
被上訴人不予計較而為答應，並將第四三六地號內前述Ａ部分土地除系爭巷道外，交還上訴人種植葡萄，及第四三七號土地Ｃ部分交付上訴人占有使用收益，而上訴人亦應將第四三七地號土地Ｂ部分交還被上訴人，故本件基於交換土地契約關係，上訴人自有履行契約，將系爭巷道供被上訴人通行之義務。
㈤後被上訴人於八十七年十月開始於所有土地南勢段第四三七號土地上興建三層
樓房，上訴人竟於八十八年一月十一日下午三時許載運級配堆置在該南勢巷上訴人所有該四三六地號上與被上訴人所有四三七地號接鄰處，阻礙被上訴人運送建材車輛之通行，妨礙被上訴人施工建屋，致被上訴人之建屋工程陷於停頓。本件被上訴人於八十八年三月十日向台灣彰化地方法院提出民事起訴對上訴人等請求確認通行權存在等及將級配堆搬離除去，容忍被上訴人通行後，台灣彰化地方法院以八十八年度訴字第二一九號確認通行權存在等事件受理。本件上訴人竟復於八十八年三月十六日下午在該南勢巷上上訴人所有該四三六地號上與被上訴人所有四三七地號接鄰處建造高度三台尺、寬度一．九台尺之水泥擋路牆，阻礙被上訴人興建房屋運送建材車輛之通行，委屬妨害被上訴人興建房屋運送建材車輛之通行，被上訴人不得已復於民國八十八年三月廿五日在八十八年度訴字第二一九號確認通行權存在事件提出民事準備書狀追加請求鏟除該擋路牆在案。本件上訴人於鈞院八十八年度訴字第二一九號確認通行權存在等事件在八十八年六月八日所提出民事答辯狀第四點亦承認，八十三年七月間有耕作Ｃ部分交換地事實，若非兩造更改以Ｃ部分交換系爭通路，被上訴人在改建房屋中，上訴人何以於八十八年一月十一日載運級配堆置擋路後，而於八十八年三月二日片面將Ｃ部分地上葡萄樹拔除並拆除葡萄架，兩造間確有改以Ｃ部分土地交換第四三六地號北側系爭巷道部分土地之事實，至為灼然。被上訴人建屋工程停工多日，因豎立之鋼筋生銹，深恐影響房屋之堅固，乃決定採人工搬運方式即工程車停在級配堆、擋路牆前，人工搬運建材至工地，克服艱難，施苦工續建，頗受附近居民同情。
㈥本件被上訴人基於民法第七百八十七條第一項規定、兩造交換土地契約關係、
既成巷道公用地役權關係，自有通行系爭巷道之權利。茲上訴人既與被上訴人爭執，且故意堆置級配並興建水泥擋路牆在該系爭巷道上，妨礙被上訴人之通行，被上訴人在法律上之地位，顯有不安狀態存在，實有確認判決之法律上利益，自有請求確認判決之必要，爰請求確認被上訴人之通行權存在。又被上訴人基於通行權、履行換地契約、侵權行為關係，自得請求上訴人將系爭巷道上之擋路牆連同級配堆鏟除搬離，回復原狀，以供被上訴人通行。鈞院八十八年度訴字第二一九號確認通行權存在等事件，經鈞院詳查後，業經於民國八十九年一月三十一日判決，判決被上訴人勝訴，被上訴人就系爭既成巷道全部有通行權存在在案。其判決主文載稱：「確認原告（本件被上訴人）就被告（本件上訴人）所有坐落彰化縣○村鄉○○段第四三六地號如附圖二Ａ部分（即係爭巷道部分）所示面積○˙○一二○四三公頃之土地有通行權存在。被告應將前項土地上如附圖三Ｂ部分所示面積○˙○○四四九公頃之擋路牆及如附圖三Ｃ部分所示面積○˙○○二九九八公頃之砂石堆剷除搬離，回復原狀，容忍原告通行。訴訟費用由被告負擔」。復其理由欄第六點載稱：「從而，原告依相鄰關係之作用，請求確認就被告所有坐落彰化縣○村鄉○○段第四三六地號土地北端既成巷道全部（面積為○˙○一二○四三公頃）有通行權存在，及被告應將前開土地上之擋路牆（面積○˙○○四四九公頃）及砂石堆（面積○˙
○○二九九八公頃）剷除搬離，回復原狀，容忍原告通行，即屬正當，應予准許」，被上訴人亦據八十八年度訴字第二一九號請求通行權存在等事件民事判決聲請假執行，鈞院民事執行處以八十九年度執辛字第一二○二號（ 辛股 ）受理，於八十九年四月五日會同彰化縣員林地政事務所勘驗測量在案，復以中華民國八十九年五月一日彰院 松執辛 八十九執字第一二○二號通知定於八十九年五月廿四日強制執行，此假執行事件已於該日依法執行鏟除搬離級配堆及水泥擋路牆完畢。而上開兩造間確認通行權存在事件業經台灣高等法院台中分院八十九年度上易字第一六八號判決上訴人之上訴駁回確定在案，從而本件被上訴人就系爭土地之通行，具有正當權源，確有通行權存在，上訴人等之主張實無理由。
三、證據：除爰用原審之立證方法外，另提出舊式土地登記謄本、戶籍謄本各二份、房屋稅籍証明書、建造執照各一紙、上訴人於八十八年六月八日所提出民事答辯狀、台灣彰化地方法院八十八年度訴字第二一九號民事判決暨更正裁定各一份、勘驗筆錄本二份、本院民事執行處彰院松執辛八十九執字第一二○二號函二份暨通知一份、台灣高等法院台中分院八十九年度上易字第一六八號判決一份（以上皆影本）、現場彩色相片二十七幀及新式土地登記謄本一份為證。
丙、本院依職權調閱台灣高等法院台中分院八十九年度上易字第一六八號確認通行權事件卷宗。
理由
一、本件上訴人起訴主張：其所有坐落彰化縣○村鄉○○段○○○○號土地，遭相鄰同地段四三七地號土地所有人即被上訴人無權占用如附圖所示Ａ部分面積０．００二六五八公頃，並在其上建造擋土牆及舖設柏油，侵害上訴人之所有權，為此本於所有權及侵權行為之法律關係，請求被上訴人除去上開地上物，並賠償上訴人損失五萬元；並於上訴審主張：被上訴人主張有通行權存在，雖經本院八十八年訴字第二一九號判決在案，惟該判決尚未確定，法院即應自行認定事實而為本件之判決。被上訴人係擅自無權占用上訴人前開土地而為使用，縱其土地為袋地，有袋地通行權存在，但依法應由法院審酌其週遭情形，判斷被上訴人通行周圍何處土地至公路為損害最少，及有無如此寬大之土地以通公路之必要，但原審均未加以審酌，茍本件判決得以維持，則任何人均可先行非法將他人土地開闢為寬大馬路，再為主張袋地通行權，較之先依法向法院起訴袋地通行權更為有利，被上訴人有無袋地通行權，是否以通行上訴人土地部分為所造成損害最少，尚未經判決確定，但本件原審即行判決，將造成如前述獎勵非法行為之結果等情。
二、被上訴人則以：被上訴人所有同地段四三七號土地係袋地，與公路無適宜之聯絡，需經由系爭土地以至公路，被上訴人就系爭土地具有袋地通行權。又上訴人賴概之父亦即上訴人丁○○○之公公賴善，曾於六十三年初與被上訴人之夫賴正宗及被上訴人約定交換土地使用，由賴善提供其所有之系爭四三六地號土地內北側周圍地與被上訴人夫妻建造巷道，而被上訴人夫妻則提供所有之同段四三七號土地西南邊部分供賴善使用，惟雙方未辦理土地移轉登記。嗣被上訴人與其夫賴正宗即雇工於換得之上開四三六地號北側周圍地填土建造系爭巷道長度約二十三公尺三十六公分（沿北側地籍線東西走向面積為０˙０一二０四三公頃），接東端第四三九地號土地之既成巷道長度約三五公尺五五公分，始能通達寬度約十公尺八十公分之南勢巷，與外聯絡，並在所有之四三七地號上興建五間平房，對外通行系爭巷道迄今。後四三六地號及鄰近之四三八地號面臨系爭道路之兩旁土地，陸續興建房屋，系爭巷道東自南勢巷，西至被上訴人所有建在四三七號土地上之巷道，均由附近居民、農人、工人使用通行，附近房屋門牌經彰化縣大村鄉戶政事務所將房屋門牌均編定為南勢巷某號，且彰化縣大村鄉公所、彰化縣政府並先後於六十九年推行社區建設，將系爭南勢巷實施舖設柏油路面至上訴人所有同地段第四三七地號內土地，迄今已重複舖設柏油路面三次，此通路自六十三年迄今供公眾使用已有二十六年，顯係供公眾通行之既成巷道，有公用地役權關係存在，則被上訴人就系爭巷道顯有通行之權。另訴外人賴善於七十年間死亡後，系爭四三六地號土地由賴概、乙○○繼承，乙○○應有部分二分之一於七十七年十二月廿九日以贈與為由，移轉登記與其妻即上訴人丁○○○，八十七年間因臨系爭巷道土地建屋增多，地價上漲，而先前賴善與被上訴人換地取得之四三七地號西南側部分土地屬較偏遠之農業用地，地價較差，上訴人乃要求被上訴人改以被上訴人所有四三七地號東南側半圓形部分土地，與上訴人交換系爭第四三六地號北側周圍地巷道，經被上訴人同意，並將第四三六地號土地除前述系爭既成巷道範圍以外之部分及四三七地號東南側半圓形部分土地，交予上訴人種植葡萄，上訴人亦應將第四三七地號西南側部分土地交還被上訴人。惟被上訴人於八十七年十月開始於所有第四三七號土地上興建三層樓房時，上訴人竟於八十八年一月十一日載運級配堆置在該既成巷道巷，上訴人所有該四三六地號上與被上訴人所有四三七地號接鄰處，並設置擋土牆，阻礙被上訴人之人車通行，經被上訴人向本院提出請求確認通行權存在等訴訟，經本院以八十八年度訴字第二一九號判決被上訴人對於上訴人所有坐落系爭四三六地號內面積○˙○一二○四三公頃之土地（即系爭既成巷道部分）有通行權存在，上訴人應將前開土地上之擋路牆（面積○˙○○四四九公頃）及砂石堆（面積○˙○○二九九八公頃）剷除搬離，回復原狀，容忍原告通行，經上訴人上訴亦經台灣高等法院台中分院以八十九年度上易字第一六八號判決駁回其上訴確定在案，從而，本件被上訴人就系爭巷道之土地有通行權存在，具有正當權源得使用該部分土地等語，資為抗辯。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。查本件上訴人起訴主張其所有坐落彰化縣○村鄉○○段○○○○號土地，為毗鄰同地段四三七地號土地所有人即被上訴人，於其上建造擋土牆及舖設柏油使用等情，固據提出土地登記謄本為證，並經原審於八十八年七月二十日會同員林地政事務所人員至現場履勘測量結果，其上有如附圖一所示Ａ部分面積０˙００二六五六公頃之柏油路面，製有勘驗筆錄及員林地政事務所八十八年七月二十一日複丈成果圖附卷可稽，惟被上訴人除否認上開Ａ部分柏油路面為其所舖設外，並辯稱：上訴人所有之系爭四三六地號土地北側包括前開Ａ部分柏油路面在內，被上訴人對於如附圖二所示Ａ部分面積０˙０一二０四三公頃土地之巷道有通行權存在，業經本院八十八年度訴字第二一九號及台灣高等法院台中分院八十九年度上易字第一六八號判決確定在案，因此被上訴人於本件之Ａ部分柏油路面亦有通行權存在，上訴人要求被上訴人除去此部份柏油路面顯無理由等語。經查，本件依前開原審於八十八年七月二十日所製作之勘驗筆錄及員林地政事務所同年月二十一日複丈成果圖所示，Ａ部分面積０˙００二六五八公頃範圍內之土地，其上僅舖設有柏油路面，並無擋土牆，而勘驗筆錄略圖中雖另繪有低矮水泥牆（即擋土牆）及砂石堆等部分，然此係上訴人為阻止被上訴人通行該部分巷道所自行施設堆置者，亦經他案本院八十八年度訴字第二一九號及台灣高等法院台中分院八十九年度上易字第一六八號確認通行權事件，認上訴人應將此部份擋土牆及砂石堆剷除搬離而判決確定在案，有該案民事判決在卷可稽，是上訴人主張其所有系爭四三六地號土地遭被上訴人建造擋土牆而占用之部分，顯屬有誤；又本件系爭如附圖一所示Ａ部份柏油路面，係於六十九年間由大村鄉公所撥款予南勢社區所舖設，爾後彰化縣政府曾再度於該處重新舖設柏油路面等情，復經證人 賴樹重 於本院八十八年度訴字第二一九號確認通行權事件到庭證述無訛（見該案卷第九十頁），且被上訴人對於附圖二所示之Ａ部分面積０˙０一二０四三公頃巷道有通行權存在，亦經台灣高等法院台中分院八十九年度上易字第一六八號判決確定在案，業據調閱該案卷宗核閱屬實，是被上訴人此部份之抗辯，洵屬有據。
三、又查，本院八十八年訴字第二一九號確認通行權事件，承審法官於八十八年九月二十九日至現場勘驗時，要求地政人員將系爭四三六地號就系爭巷道，南與稻田為界、北至地籍線等範圍內之通行面積、位置予以鑑測，測量結果即如員林地政事務所八十八年九月三十日複丈成果圖（如附圖二）所示之Ａ部分面積０˙０一二０四三公頃（道路用地），此部份即係前項所述，經判決確定被上訴人有通行權存在之部分；而本件原審於八十八年七月二十日會同地政人員至現場履勘，其勘驗筆錄後附現場略圖（見原審卷第七三頁）所標示之通行巷道，南側亦緊鄰農田及葡萄園，北側臨地籍線處則有訴外人之建物；再依本件被上訴人於原審所提出之現場照片所示（見原審卷第四六至五二頁），此通行巷道，北為水泥路面，南為柏油路面，柏油路面之南側即緊鄰農田及葡萄園，因此八十八年訴字第二一九號確認通行權事件至現場履勘之通行巷道，與本件原審前往現場所勘驗巷道之範圍顯屬相同。又因本件上訴人係主張巷道中南側之柏油路面占用其所有之四三六地號土地，故原審法官僅囑託地政人員將柏油路面占用四三六地號土地之位置、面積與以施測，鑑測結果即如員林地政事務所八十八年七月二十一日複丈成果圖（即如附圖一）所示之Ａ部分面積０˙００二六五六公頃（柏油路面）。綜上，本件上訴人所起訴請求被上訴人剷除之Ａ部分柏油路面，應係包括在被上訴人經確認有通行權存在之現有巷道即如附圖二所示Ａ部分之範圍內，洵堪認定，是被上訴人稱本件被上訴人所有系爭四三六地號土地上如附圖一所示Ａ部分之柏油路面，已因另案確認通行權事件經判決確定上訴人亦有通行權存在一節，自屬可採。
四、綜上所述，本件被上訴人就上訴人起訴請求之如附圖一所示Ａ部分面積０˙００二六五六公頃之柏油路面，業經另案即本院八十八年度訴字第二一九號及台灣高等法院台中分院八十九年度上易字第一六八號判決確認有通行權存在，已如前述，則被上訴人通行上訴人所有之系爭四三六地號上如附圖一所示Ａ部分柏油路面之土地以對外聯絡，顯有合法之權源，亦無不法侵害上訴人權利之行為可言，即上訴人有容忍被上訴人通行使用該部分道路土地之義務，不得阻礙，且依前所述此Ａ部份柏油路面並非被上訴人所舖設，是被上訴人就此柏油路面並無將之剷除之事實上處分權存在，故上訴人主張依物上請求權及侵權行為之法律關係，請求被上訴人除去此部份地上物（即柏油路面），並給付上訴人損害賠償金五萬元，洵無理由，應予駁回。從而，上訴人訴請被上訴人將坐落彰化縣○村鄉○○段○○○○號如附圖一所示Ａ部分面積０．００二六五六公頃土地上之地上物除去後，返還該部分土地予上訴人，並應給付上訴人五萬元，自無理由，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、結論：本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十八日~B審判長法官何志通~B法官廖國佑~B法官黃倩玲右為正本係照原本作成。
本件不得上訴中華民國九十二年六月三日B法院書記官林憲男