裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第2034號刑事判決
裁判日期：民國98年06月04日
裁判案由：妨害名譽
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第2034號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳達成 律師上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣臺北地方法院96年度自字第51號，中華民國97年6月16日第一審判決（經自訴人提起自訴及臺灣板橋地方法院檢察署移送併辦案號：96年度他字第1009號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○散布文字，而指摘足以毀損他人名譽之事，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年；並應向自訴人乙○○道歉，方式與內容如理由欄貳之六所示。
事實
一、甲○○於民國88年間，為地下電台「基層之聲廣播電台」負責人，且與乙○○為戒嚴時期友人。因該電台營運不善，擬向乙○○借款新台幣（下同）200萬元遭婉拒，遂於89年5月間，出版自撰「玩弄眾生--乙○○的偽裝歲月」乙書（未據告訴）。嗣乙○○於95年間，發起「反貪腐運動」，甲○○因理念不同及舊怨未消，明知無相當理由確信有關貶損乙○○名譽之事件係真實，理應先善盡查證事件內容是否符合事實之義務，不得任意虛構情節，竟基於散布文字，而指摘足以毀損他人名譽之事及公然侮辱之犯意，於95年9月，2刷該書發行銷售而公然侮辱並散播文字，指摘下列足以毀損乙○○名譽之事，致乙○○之名譽受損。茲就該書籍內容，關於詆辱乙○○人格之不實指述及公然侮辱乙○○為「沽名釣譽、虛假無恥之徒」等文字，臚列如下：
(一)加重毀謗部分⑴於獄中虛假絕食：「絕食中他(指乙○○)雖然拒食監獄的
伙食，然當所有絕食者僅喝白開水時，他是喝著人蔘茶；當所有絕食者的肚子咕嚕咕嚕發出抗議聲響時，他卻默默的在享用泡麵，甚至某次被值班班長悄悄打開牢門時不經意發現，情急之下的乙○○乾脆一屁股坐到那碗泡好待食的麵條上，弄得麵香四溢；難怪當其他絕食者早已餓得暈頭轉向、四腳朝天時，他仍然持續堅持」(第58頁倒數第4行)。⑵於獄中裝病就醫：「乙○○從失去自由第1天開始，就為了
要如何脫離苦海，重返自由這問題在『想康想乓』。後來他決定裝病，期能保外就醫」、「1969年間，乙○○以精湛演技，將胃病偽裝到比真病還逼真，連獄方粗陋的醫療設備也無法查出病源」(該書第94夜第3行、第95頁第5行)。
⑶於獄中向當政者求饒：「只要放他自由，他叩頭感謝都來不
及了，不要以為我污衊他，鐵証如山，乙○○第1次坐牢時，曾叫他太太抄寫1封由他起稿、他太太具名寄給 蔣經國 的信，內容是求蔣經國原諒她丈夫年輕識淺，第2次坐牢時，他本人寫信給 郝柏村 ，至於信的內容，大家用猜的就可以了」、「坐牢期間寫信給蔣經國，等於向敵人求饒，請敵人開恩赦免，這種人憑什麼高唱『格調』」(該書第105頁第3行、第119頁第13行)。
⑷故意連累友人入獄、面對死刑審判是作假欺騙世人、與特務
合作交換利益：「十個家庭因他的逃亡而破碎，乙○○絕不會因此而難受、不安或道歉...他一向主張『可死道友，貧道不能死，貧道死，道友通通要陪葬。』」、「乙○○自被捕後，就已經知道他不會被判處死刑了，警備總部的辦案參謀在對他做筆錄時，已經告訴他美麗島事件不會有死人」、「由於與特務『密切』合作而換取特務改判無期徒刑的承諾，才令他敢於軍事法庭上叫囂：『判我死刑』」（第52頁第1行、第51頁第9行、第54頁第2行）。
(二)公然侮辱部分以書名「『玩弄眾生』--乙○○的『偽裝』歲月」之「玩弄眾生」、「偽裝」及該書內容「欺世盜名，毫無品格」、「道貌岸然背後那副齷齪的真面目」、「一位貪生怕死、投機取巧、虛偽狡詐者，被美化成為全世界獨一無二之人」、「所象徵是墮落、腐化、奸詐、沽名釣譽、心胸狹窄、面善心惡、老奸巨滑、虛偽造作…」等謾罵文字公然侮辱乙○○。
二、案經自訴人乙○○提起自訴及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
壹、程序部分
一、上訴人即被告甲○○撰寫、出版、銷售「玩弄眾生--乙○○的偽裝歲月」之行為（下稱涉案書），其撰稿及初版雖於89年5月出版1刷，雖已逾告訴期間（依自訴意旨已明示此部分排除在自訴範圍）。惟被告於95年9月，復發行2版及在台灣各地公然銷售，因自訴人乙○○於96年1月16日委由律師具狀向臺灣板橋地方法院檢察署提出告訴，經該署受理在案（
96年度他字第1009號）。嗣自訴人於96年3月30日就同一事實向原審法院對被告提起自訴，經原審法院受理後（96年度自字第51號），該署即停止偵查，並以96年5月1日板檢 榮秋
96他字第36722號函依法移送原審法院併辦。是乙○○提起告訴，既係在涉案書95年9月發行二版及公然銷售行為後未逾6個月，自屬合法告訴，先此敘明。
二、證據能力
(一)本件乙○○提出自證1至15、自證17至19等證據，被告及其選任辯護人均表示無意見，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷第24反面），本院審酌前開證據，並無證據證明顯係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，本件認定事實所引用卷證所有證據，應認均具有證據能力。至自證16被告爭執其證據能力，且經查該文件為書面之陳述，係屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項，該證據無證據能力。
(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。是證據資料是否具有證據能力，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，自不分該等證據是否有利於被告，亦不因大法官釋字第509號解釋而受影響。被告及其選任辯護人，提出被證1至5、上證1至9等證據，因乙○○及自訴代理人認均屬傳聞證據。且被證1，係摘錄 金恆煒 著作「2006年台灣風雲色變評述」一書中之片段文字；被證2係引用 李昂 所著「乙○○前傳」書中擷取文字；被證3係引用丙○○於台灣新聞報上之投書；被證4為以乙○○名義致先總統 蔣介石 之書函；被證5為 彭錦陽 於某媒體上所發表之插畫；上證1為 陳麗珠 於97年9月著作及出版之「台灣查某人的純情曲--陳麗珠回憶錄」一書中之片段文字；上證2、3、4、
7、8、9均為91年8月10日出版之中研院「口述歷史」一書之節錄；上證5、6分別為「泰源風雲」一書節錄、報紙專欄文章等證據。經核其中被證1、2、3、5、上證1至9均為被告以外之人於審判外所為陳述。且被證1、3，資料欠完整，經原審選任辯護人當庭表示，願補正被證1、3書籍資料，如逾2星期，同意捨棄該證據（原審卷第350頁），迄至本院審理時，均未曾補正；又上證1「陳麗珠回憶錄」、上證2、3、4、7、8、9「口述歷史」均晚於被告涉案書89年間初版之時間，且涉案書初版及二版均無任何內容增刪，業據被告坦承在卷（本院卷第61反面），被告要無在撰寫涉案書時，參酌查證「口述歷史」之餘地，甚且上證3第33頁註6記載「詳見：甲○○《玩弄眾生--乙○○的偽裝歲月》（台北：木棉國際事業有限公司，2000），頁49--53。」，顯見涉案書反為「口述歷史」之參考依據；上證5「泰源風雲」亦無作者、出版日期等資料為憑；上證6與被證3相同，既經被告於原審捨棄，於本院復未提出相關補正資料供佐。再綜觀上開證據資料，依其文字與插畫內容，多與「事實之陳述」無關，而係有關個人「意見、態度或政治傾向」之表達。至被證4函件，依其內容之送達對象為「先總統蔣介石」，亦非被告於涉案書所載之「蔣經國」與「郝柏村」，亦與本件之待證事實無關。是上開證據資料既經乙○○爭執屬傳聞證據，依上開說明，自無證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告固坦承撰寫「玩弄眾生--乙○○的偽裝歲月」涉案書內容並於95年9月2刷出版發行等事實，惟矢口否認有妨害名譽之犯行，辯稱：伊撰寫涉案書與借款無涉；因乙○○成立「紅杉軍」意圖以暴力手段推翻民選總統，為使國人看清乙○○真面目遂重新發行，且乙○○為「紅杉軍」之領導人，其所言俱屬可受公評之範疇，涉案書所言俱屬真實，縱有出入一二，亦屬人之記憶自然衰退、模糊所致。又伊與政治難友皆有相處相當時日，互通訊息，故屬「主觀之真實」，應在不罰之列。再伊所提資料均屬公眾週知之事實的佐證，而刑事訴訟法第155條、第156條關於證據能力、證明力等嚴格證明法則之規定，以及同法第159條「傳聞法則」係在證明被告「有罪」之必要時應遵守之法則，且依大法官釋字第509號解釋，倘能就其陳述證明確有相當理由相信其為真實即可，非必證明至「客觀之真實」，自不適用嚴格證明、傳聞法則之見解云云。
二、經查：
(一)加重毀謗部分上開事實，業經乙○○提出自證1至19（除自證16外）為憑，且被告經營電台有困難，曾於88年2月間，向乙○○借款200萬元，後來乙○○表示有困難後，改為50萬元，乙○○在無資金下，加以拒絕，被告表示乙○○不夠意思，要將乙○○以前的事情抖出來等情，亦據證人即斯時乙○○國會辦公室主任 郭文彬 證述在卷（原審卷第491反面至492反面）。
參以：
⑴關於「絕食中偷吃泡麵、喝人蔘茶」：
依國防部軍法局74年5月25日簽呈內容略以：「叛亂犯乙○○自4月1日起，…開始無限期絕食行動…迄今已近2月，然 施犯 仍冥頑不化，以至毫無理性。…按施犯此次絕食，決意甚堅，迄今拒接受任何勸告，非達目的絕不終止。目前其體力已極度虛弱，又拒絕醫師檢診，兼以其尚患有高血壓、心臟病，隨時均有死亡可能，故其究竟尚能維持多久，難以預料」等語；另據75年6月18日、7月9日、8月9日先後3份「0328專案受刑人狀況及處置日報資料」，亦顯示：「受刑人乙○○，早、中、晚三餐按時送入，施犯均未進食，由吳醫師及護士對施犯營養灌食(施犯主動配合)高蛋白牛奶各1次，共約1200西西，監控系統及戒護人員全程戒護以防意外」等語；及國防部軍法局72年11月9日簽呈內容略以：「查施犯曾於本(72)年7月29日在監，將押房懸掛之『受刑人應遵守事項』告示牌拆除撕毀，此次又將閉路電視鏡頭故意毀壞，嚴重擾亂秩序行為」等語。衡諸上開證據資料均屬政府機關20餘年前職務上所為之文書，並非為本案之訴訟目的所留存、製作，且乙○○因案在監服刑，當時之國防部軍法局要無任何捏造上情之理由，內容自屬可信。綜上，乙○○就於74、75年間確有絕食之具體行動，且彼時乙○○所在之監獄，已有閉路電視鏡頭供以監視乙○○之行動，尚無可能會有被告所述於獄中「偷吃泡麵、喝人蔘茶」而遭獄卒發覺之窘境。又觀諸被告當時曾聯絡當時之異議人士共同具名寫信鼓勵乙○○「…你的絕食行動雖然燃起台灣人民對台灣前途更大的關切…然未到最後關頭，切勿輕言犧牲」等語，有被告之親筆信函1紙附卷可稽（原審卷第231至234頁），應已確信乙○○當時處於絕食行動無訛。
⑵關於「裝病就醫」：
依證人陳麗珠證稱：他確實有病，他脊椎骨不好，那是遺傳的。57年時，他跟我說他胃癌，57年5月31日我與他三哥，拿他的Ｘ光片給他醫生同學看，隔天我就跟他三哥去辦交保，去花蓮811醫院看病，診斷書是寫疑似胃癌」等語（原審卷第494反面、495頁），參諸國防部軍法局73年10月2日公文：「8月13日本院派骨科主任 邵克勇 、關節科主任 周昌德 及X光科主任 何善平 等3員，赴綠島監獄為施犯看診，惟其拒絕接受檢查，僅同意照X光，由X光片顯示為僵直性脊椎炎」及74年5月25日公文「…目前其體力已極度虛弱，又拒絕醫師檢診，兼以其尚患有高血壓、心臟病，隨時均有死亡可能」等語（原審卷第215、225至227頁），均證乙○○於被告所述在監期間，其健康情形確屬不佳，尚無裝病，期能保外就醫之情。雖證人丙○○於本院證稱：在泰源監獄，乙○○告訴我，不是因為失眠而是因為了裝病出外就醫需要安眠藥1罐，我靠交情託「 呂仙高 」拿6顆安眠藥給乙○○，乙○○服藥後，表現得好像很痛苦，躺在地上身體捲縮在一起，流口水，我告訴警衛他吃安眠藥，所以趕快送醫，在醫院就診差不多1個多月（本院卷第168反面至170頁）；然其亦稱：
伊入伍前只接受高中教育，入伍服役期間入獄。「呂仙高」未透過我而係直接將安眠藥拿給乙○○。乙○○身體捲縮應該看得出他很痛苦的樣子，沒辦法判斷是真、是假（本院卷第171、172頁）。以丙○○入獄時，僅高中學歷，非醫事專業人員，且無從確知「呂仙高」究竟拿給乙○○安眠藥之確實數量，自無從判斷乙○○因身體不適戒護就醫，究否因服用安眠藥而裝病，或因其他疾病造成身體痛苦不堪，要難以上開所證，為被告有利之證明。
⑶關於「寫信給蔣經國、郝柏村求饒」：
經查乙○○第1次坐牢期間，自51年起迄66年獲釋，時間逾15年，且係因64年時先總統蔣介石去世實施減刑所致，並非與其有無寫信陳情或「求饒」有關。而乙○○出獄後未滿2年，又因美麗島事件於68年12月10日遭逮捕後，復遭判處無期徒刑而入獄等情，此為被告所不爭執。而乙○○雖曾於74年4月1日第2次坐牢期間，致函當時總統蔣經國，有該信函影本存卷可參（原審卷第241至244頁）。觀諸該函內容係要求特赦「除乙○○以外之政治犯」，並籲請依據憲法使民主政治正常化、制度化，顯非為己身之利益而請求，與被告影射、暗示之「求饒信」要屬不同。參以陳麗珠於原審證稱：乙○○於第1次坐牢期間確曾代乙○○書寫幾封陳情書，然自伊與乙○○於66年6月20日離婚後，即未曾再替自訴人寫過任何信函與政府高層等語（原審卷第494、495頁），則乙○○於「第1次坐牢」期間推算寫陳情信之對象應為「蔣介石」而非「蔣經國」或「郝柏村」，故被告以：乙○○於54至64年間為止，幾乎每月、每年要其前妻陳麗珠向行政院、立法院、總統府…等首長陳情、求饒云云，並舉陳麗珠召開記者會時出示之「求饒信」與「求饒衣」為證，顯與陳麗珠上所證相左，洵非可採。是被告既未能提出任何關於乙○○「寫信給蔣經國、郝柏村求饒」之證據為證，其所謂「寫信給蔣經國、郝柏村求饒」云云，即屬無憑。
⑷關於「故意連累友人入獄、面對死刑審判是作假欺騙世人、與特務合作交換利益」：
依中國時報69年3月29日登載美麗島事件軍法審理程序之內容梗概（原審卷第459至462頁），其中乙○○得知 林義雄 宅滅門血案後，深感創痛深鉅，並當庭懇求判處死刑（原審卷第462頁）；又依 沈君山 於2004年出版「浮生後記」第438、
439頁記載「後來，他（即乙○○）被判了無期徒刑。原來是死刑的，是蔣經國諮詢了多位人士，才手下留情，這段經過，我從側面有相當了解，但再也沒有私下見過他。」，益見乙○○對曾幫助其逃亡之友人，並無故意牽累，且美麗島事件之所以獲判無期徒刑，亦非與特務合作交換利益所致，當無在審判中虛偽表現求仁得仁、欺騙世人之情。
⑸觀諸涉案書內容關於事實欄一之(一)所載具體時、地、物
事件，依文字脈絡加以觀察，多有貶抑、詆毀之敘述，確足使一般社會大眾對乙○○產生極為負面之印象與評價，以被告為知識分子，閱歷無數，既有能力撰寫涉案書，自應理解涉案書所述內容，多有不實，且足以貶損他人名譽、人格之情，應有明確之認知，至為灼然。
⑹被告雖以前詞置辯。然：
①依郭文彬所證，被告撰寫涉案書，純因借貸不成所致，且被
告自承因乙○○籌組「紅杉軍」，理念不同，遂再次發行散布，被告所辯，撰寫涉案書與借款無涉，要不可採。
②我國大法官釋字509號解釋，雖強調言論自由最大限度的優
先保障，然現今社會因誹謗行為所引起的社會爭議，已形成言論表意人主張之言論自由防禦權與名譽受損個人主張之人格權發生基本權之衝突問題。故為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制，以平衡個人名譽之保護。是表意人須：⑴應提出相當證據資料供查證，⑵該等證據資料足資證明行為人有相當理由確信誹謗內容為真實，始能享有免責不罰之結果。此證據資料之提出，亦應遵守刑事訴訟法規定證據通則法之拘束，方屬於法有據。倘容任表意人所提出未經證據法則篩選之傳聞證據為免責不罰之證據，不啻違背我國刑事訴訟法有關證據法則之規定，且亦可能造成少數表意人徒以傳聞證據而恣意擴大言論自由最大限度的優先保障範圍，嚴重侵犯其他憲法所保障之基本權及非出於善意溝通意見、追求真理、形成公意及促進各種合理的政治社會活動的言論反覆出現，影響民主多元社會正常的發展。是被告以所提被證1至5、上證1至9等證據資料，應足證明所為，屬不罰範圍置辯，要屬誤解證據法則及上開免責不罰之規定，自無足取。
③按刑事訴訟法第157條所稱無庸舉證之「公眾週知之事實」
，係指具有通常知識經驗之一般人所通曉且無可置疑而顯著之事實而言。被告撰寫涉案書如事實欄一之(一)內容之事實，並非社會一般人所知悉或顯著而毋庸置疑者，自與公眾週知事實之性質，自仍應舉證證明，始可認定。被證1至5、上證1至9所證據資料，既為傳聞證據，要難認該等證據所呈現之事實，為公眾週知而無庸舉證。
④按陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題
，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否。在民主多元社會，各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論自由之機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，尤其對政府之施政措施，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障。蓋維護言論自由即所以促進政治民主及社會健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相衡量，顯然有較高之價值（釋字第509號解釋吳庚大法官協同意見書）。是適用刑法第311條時，自應先辨別其發表之言論究屬「陳述事實」或「發表意見」，僅後者始有適用第311條第3款阻卻違法之餘地。本件被告上開指涉乙○○事實欄一之(一)之事，既有具體人、事、物，自屬客觀之「事實陳述」，並未參涉其個人任何主觀之見解、評論等價值判斷，無論本件言論所涉事項是否屬「可受公評之事」，因被告所言並非「評論」，自無援引該款規定阻卻違法之餘地。
(五)綜上所述，被告既以乙○○之獄友自居，整本涉案書均環繞乙○○為陳述事實之唯一對象，參以涉案書厚達230頁，想必須耗費時日始可完成。是被告於撰寫之初，既欲以專書記述乙○○入獄之生平，並意圖公諸於眾，自應盡相當之注意與查證義務，俾免誇大、渲染所傳述事實導致失真。然涉案書指摘乙○○事實欄一之(一)部分，非屬真實，已如上述；且被告對其指摘之事項，未能舉證以實其說，亦未能提出具體事證證明其何以確信乙○○有其指摘事實之正當理由，尤以被告自89年間，撰寫並出版1刷，迄95年間再出版2刷，從未就任何指摘事項先向乙○○求證，其動機即屬有疑；且依陳麗珠證述：涉案書有關乙○○部分，亦從未向其請教或為任何詢問，以致伊到為證當日才看到這本書，且認被告對其與乙○○間之事情也沒有說得很清楚等語（原審卷第496頁）。顯見被告就本件所指摘事實，並未提出相當之「證據資料」，藉以證明其所指摘之陳述為真實或有相當理由確信其所為言論為真實，自無從免除其誹謗罪責。
(二)公然侮辱部分⑴被告對於涉案書中撰寫上開事實欄一之(二)之文字等事實
不諱，惟否認有公然侮辱之犯行，辯稱：所述均屬實在云云。
⑵然按刑法第27章之「妨害名譽」罪章，依其保護人格法益之
層次與內容上的不同，本即訂有不同之行為規範，此參酌同法第309條之「公然侮辱罪」，一旦有公然侮辱他人之行為，即應負有刑事責任，而未若同法第310條、第311條有關誹謗罪之成立，尚有不罰規定或免責要件自明。次所謂侮辱者，係指以言語或舉動相侵謾而言，亦即直接對人詈罵、嘲笑或其他表示，足以減損特定人之聲譽而言。被告以封面「玩弄眾生--乙○○的偽裝歲月」為書名，其中「玩弄眾生」、「偽裝」等詞意，本即有玩弄世人、虛偽造假之負面評價意味，從而被告以該書名藉以描述乙○○之人格，即難謂無故意貶損乙○○人格之惡意；且依其書中內容所使用如：「欺世盜名，毫無品格的人」、「道貌岸然背後那副齷齪的真面目」、「一位貪生怕死、投機取巧、虛偽狡詐者，被美化成為全世界獨一無二之人」、「所象徵是墮落、腐化、奸詐、估名釣譽、心胸狹窄、面善心惡、老奸巨滑、虛偽造作」等語，依社會通念，亦均足以貶損他人之社會評價，顯有輕蔑乙○○，使乙○○在精神上、心裡上感受難堪，自屬侮辱言語無疑。是被告以文字串結成書並予以出版後公開發行，使不特定人均得以共見共聞，自與刑法第309條之公然侮辱罪之構成要件相合，應負刑事罪責。
三、綜上所述，被告著作並發行涉案書之內容，均已構成刑法第309條、第310條第2項之犯罪構成要件，且無免責事由，亦無不罰規定之適用。本件事證明確，犯行洵堪認定。至被告聲請傳喚李昂、陳麗珠、乙○○，因李昂與被告從未身處同一牢房，無從親聞乙○○有無獄中偷吃泡麵之情，所陳純屬傳聞證據，自無傳喚之必要；陳麗珠於原審已到庭作證，充分保障被告及選任辯護人之反對詰問權，就同一事實，亦無庸再予傳喚；且本件事證已臻明確，亦無傳喚乙○○之必要，附此敘明。
四、核被告所為，係犯刑法第310條第2項誹謗罪、第309條之公然侮辱罪。被告之誹謗與公然侮辱文句係散見於其所撰涉案書之不同頁數，且有多次之陳述，惟既係以單一公然侮辱及誹謗犯意下之接續行為，各應僅論以一罪。又被告以一個意思活動，同時觸犯上開兩罪，為想像競合犯，應從一重依刑法第310條第2項之誹謗罪論處。被告於95年9月，始改版發行第2刷，且既稱「改版」（雖第1、2刷內容並無不同），顯然被告本意係重新發行，即與其第1刷之發行出版，無所謂行為之持續或有何連續犯之裁判上一罪關係，自無新舊法之比較適用問題。
五、原審認被告犯罪明確，予以論罪科刑，固非無據，惟查：⑴自訴範圍包括事實欄一之(一)之4部分，原判決漏未審酌，自有已受請求事項未予判決之情，顯有未合。⑵原判決理由六第11頁末行既認乙○○擔任立法委員期間之表現屬可受公評之事，而屬不罰範圍，卻於事實欄一之4加以記載；且原判決理由四第11頁第2行涉案書之書名「玩弄眾生」、「偽裝」等詞意，亦認涉及貶抑乙○○之人格，然事實欄一之5，卻漏未記載，顯然事實與理由互相矛盾，亦有未洽。被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
六、爰審酌被告曾協助乙○○逃亡遭判刑監禁，2人曾為患難好友，竟因理念不合而漸行漸遠，終至不留情面發行書籍貶抑、詆毀乙○○，造成乙○○人格受損，兼衡被告素行、手段、目的及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。被告行為在96年4月24日以前，符合「中華民國96年罪犯減刑條例」減刑之規定，依法減輕其刑，並就減得之刑，併諭知易科罰金之折算標準。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表存卷為憑，因乙○○之輔佐人當庭表示感佩被告在威權時代協助乙○○，而自訴代理人亦表示，倘被告願澄清所為純屬虛偽，願原諒被告，並衡酌被告曾協助乙○○而遭判刑入獄，彼此交情深厚等情，因認被告純係一時失慮，致罹刑典，經此刑之宣告，應知警惕而無再犯之虞，本院亦認以暫不執行其刑為適當，併依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑3年，再依同條第2項第1款規定，命被告應向乙○○道歉。方式及內容如下：被告應於本判決確定後20日內，於中國時報或聯合報A1版之版面，刊登相當於5公分×10公分以上版面之道歉啟事1日，道歉之格式必須符合中文書寫範例，以適當合乎禮節之稱呼用語及通順之中文內容撰寫，內容需表達就本件妨害名譽之歉意，向乙○○道歉，並於刊登後以書狀檢附該日報紙1份呈報本院，俾憑送檢察官執行，被告如未依據前述內容刊登道歉啟事，係屬於刑法第75條之1第1項第4款之情形，得撤銷緩刑宣告，執行原宣告減刑之有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，併此敘明。末本件雖係被告上訴，因原判決漏論事實一之㈠之⑷部分，依刑事訴訟法第370條但書規定，應不受不利益禁止之限制。
參、不另為無罪諭知部分自訴意旨另以：被告擔任立法委員期間，怠忽職務而多有指責，如：「請問 施大 委員在最近4年多以來，曾提過什麼重要議案嗎？」、「大概是這些原因，促使乙○○能夠不務正業、能夠置選舉時向選民所作承諾於垃圾桶」、「坐了7年多的立法委員，出席開會次數，可能不及剛出生的嬰兒1天排尿總次數」，認該部分亦涉刑法第310條第2項之加重誹謗罪云云。經查：按刑法第311條第3款規定：對於可受公評之事，以善意發表適當之評論，即屬不罰。衡諸民意代表一舉一動均應接受選民之嚴格檢驗，方不負廣大選民之託，則乙○○於擔任立法委員期間，被告基於民眾之立場，對乙○○執行立委之職務有所批判，應屬刑法第311條第3款「可受公評之事，而為適當之評論」範圍，以乙○○之身分亦應有接受批評之雅量，況上開言詞，縱有輕率、調侃之處，令乙○○不悅，或認為與事實有所差距，然純以該部分之文字以言，尚無謾罵之字眼，亦無積極證據足資證明有實質上之惡意，即尚不構成妨害名譽犯行，惟該部分既經乙○○以一罪起訴，即不就該部分之事實另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第310條第1項、第2項、第309條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國98年6月4日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官宋明蒼法官李麗玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖婷璇中華民國98年6月4日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第310條（誹謗罪）意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
中華民國刑法第309條（公然侮辱罪）公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。