裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第264號刑事判決
裁判日期：民國98年06月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第264號上訴人即被告乙○○指定辯護人義務律師 林光彥 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 袁曉君 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第653號，中華民國97年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第11839、15680號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號一所示之物沒收，如附表編號二所示之物沒收銷毀之。
丙○○共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年。扣案如附表編號一所示之物沒收，如附表編號二所示之物沒收銷毀之。
事實
一、丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣新竹地方法院92年4月21日以91年度訴字第780號判處有期徒刑8月、
5月，定應執行為有期徒刑1年確定，於93年11月25日縮刑期滿執行完畢。
二、緣戊○○於96年5月19日因施用毒品案件經警查獲，供出其毒品之來源為綽號「 小郁 」之人及其同夥等人，警方為能查緝該販賣毒品之人，乃以「誘捕偵查」之方式，在警方監控下，授意戊○○於當日上午，以行動電話撥打聯絡綽號「小郁」之丙○○，欲藉此將販毒者誘出而逮捕，惟因聯繫不上丙○○，戊○○乃再撥打綽號「小郁」者之同夥即乙○○所有如附表編號一所示之0000000000號行動電話，佯稱欲向「小郁」購買第二級毒品甲基安非他命約2克，請乙○○代為聯繫，並相約交易之時、地。嗣丙○○以0000000000號行動電話與乙○○聯繫上後，乙○○乃告知上情，丙○○與乙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有。因乙○○、丙○○原即具有販賣第二級毒品以營利之犯意，在戊○○之佯稱購買下，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於同日下午3時30分許，乙○○搭乘由丙○○所駕駛之車號0000-00號自用小客車抵達約定交易地點之桃園縣中壢市○○路○○○號賓士賓館（下稱賓士賓館）後，丙○○將如附表編號二所示之甲基安非他命2包交付乙○○，指示其下車進房內與戊○○進行交易並收錢，乙○○於下車之際，即當場為埋伏之員警查獲，而未遂行，並扣得如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命2包；丙○○則於警方逮捕乙○○時，因畏罪趁隙開車衝撞警車逃逸（其妨害公務部分業經臺灣桃園地方法院96年度壢簡字第1769號判處有期徒刑5月，經該院96年度簡上字第498號駁回上訴確定），嗣於96年6月5日始自行到案說明（丙○○所有之上開行動電話並未扣案，乙○○所有之上開行動電話含SIM卡於原審審理時始當庭扣案）。
三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人戊○○、乙○○於警詢之證詞
(一)按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3等例外規定外，應屬傳聞證據，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2及第159條之3之規定自明。而被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其證據能力有無，依刑事訴訟法第159條之2規定，需具備以下之要件：⑴與審判中陳述不符、⑵警詢中之陳述具有較可信之特別情況、⑶為證明犯罪事實存否所必要者。所謂警詢中之陳述具有「較可信之特別情況」，解釋上係指警詢中陳述之「外部客觀情況」值得信用保障者而言，亦即法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況（最高法院97年度台上字第4304號判決意旨參照），即陳述在某些特別可信之情況下所為時，虛偽陳述之危險性不高，故縱係在審判外之陳述，仍認其有證據能力。
(二)證人戊○○於警詢中之證述，固屬被告以外之人於審判外之證述，惟其上開警詢中之供述，與其於原審審理時證述不符，內容有明顯出入。觀其於警詢陳述，係由警員先告知得行使之權利，而經其表示不需要請辯護人到場後始開始詢問，並採一問一一答之方式，由警員先詢問相關案情，證人一一陳述後，始經記載於調查筆錄，於製作完畢後復經證人閱覽筆錄無訛，再簽名蓋章完成，其於警詢供述較少權衡利害得失或受他人干預，復參諸證人在案發時所處之環境，其能認知被告之行為內容，事後於警局中，距案發時間較近，記憶清晰，依憑個人知覺經驗所為之指認，亦非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，應認其警詢筆錄內容係根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑。且證人戊○○於原審到庭作證時，並未爭執其警詢筆錄製作過程有何違法、不當之處，其警詢所述確係出於任意，並無警方誘導等違法取供情事，應認具有較可信之特別情況。又其警詢筆錄基於發見真實之需求並有重要關係，除該項陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，無其他證據可資取代，而為證明犯罪事實之存否並有必要，故證人戊○○於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，有證據能力。
(三)證人乙○○於警詢中之證述，就其與被告丙○○於96年5月19日共同販賣毒品部分，與其嗣於本院之證述內容並無不符之情形，其於警詢之證述，不合刑事訴訟法第159條之2之規定，自無證據能力。至其指述被告丙○○尚有其他販賣行為部分，其於本院供稱係其亂講亂寫的，且該部分不在檢察官起訴範圍之內，本院自無需審酌，併此敘明。
二、證人乙○○、己○○、庚○○於偵訊中之證述
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，自不得以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
(二)證人乙○○、己○○、庚○○於偵查中之證述，檢察官並未對之違法取供，且於供前對之諭知具結義務及偽證之處罰，其等於偵查中向檢察官所為之陳述，復查無顯不可信之情況，自有證據能力。再偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而詰問乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定。故刑事訴訟法第159條之
1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題（最高法院97年度台上字第603號判決意旨參照）。本件證人等於偵查中之證述既經具結，縱於偵查中未經交互詰問，其證據能力自不受影響。且原審已傳喚證人己○○、庚○○，本院已傳喚證人乙○○到庭實施交互詰問，被告之辯護人質疑證人等於偵查中之證述無證據能力云云，自無足採。
(三)至被告乙○○於偵訊中以被告之身分所為供述，對於被告丙○○而言，在嚴格證明法則支配下，本質上屬於「證人」，故同案被告乙○○之陳述是否可以採信，本應以證人之身分予以具結作證調查之，是上開被告乙○○於偵訊中以被告身分所為之供述，既未以證人之身分加以具結作證，且非法定證據方法，應不具證據能力。
三、其餘本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告、辯護人均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之
4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○業於偵、審時自白：伊有於上開時間接獲戊○○來電至其所有0000000000號之行動電話，其稱欲向丙○○購買甲基安非他命2公克，但因丙○○聯絡不上，要伊幫忙聯繫，伊並與戊○○相約交易之時間、地點。後來伊聯繫上丙○○，告以上情，丙○○則駕車搭載伊前往賓士賓館進行交易，到場後丙○○並將如附表編號二所示之毒品交付伊，要伊下車交易，伊於下車欲與戊○○進行交易之際，為警查獲等語明確，並有如附表編號二所示之物扣案可稽。該物經送鑑定結果，亦檢出甲基安非他命成分（原審錯載呈海洛因陽性反應），有憲兵司令部刑事鑑識中心97年7月13日安鑑字第0960001142號鑑定書在卷可稽（見偵字第11839號卷一第129頁），堪認其自白與事實相符，得以採信。
二、被告丙○○則否認有販賣毒品之犯行，辯以：當初乙○○身上有毒品，伊跟本就不知道，乙○○去汽車旅館要找誰，伊也不知道，帶她到汽車旅館是基於好朋友的關係才載她去，伊身上沒有毒品，驗尿也沒有毒品反應，戊○○伊也不認識。伊於前揭時間，搭載乙○○至賓士賓館，於乙○○下車後，即有一群人上前攔車，伊害怕即開車離去云云。經查：
(一)證人戊○○於警詢時業已證述：伊因施用毒品甲基安非他命案件為警查獲，而伊之毒品來源為綽號「小郁（ 小玉 ）」之男子，伊乃以行動電話聯絡「小郁（小玉）」，佯稱欲購買甲基安非他命，並相約於賓士賓館交易，伊並帶同警方至賓士賓館，發現「小郁（小玉）」所駕駛之車輛進入車庫內，結果警方即逮捕下車欲進行交易之乙○○等語（見同上偵卷一第49至54頁），可見證人乙○○確欲向綽號「小郁（小玉）」之「男子」購買毒品甚明。
(二)證人即共同被告乙○○亦於偵訊中證述：平時戊○○都是直接連絡丙○○買毒，而本案當日係因戊○○聯絡不到丙○○，故請伊幫忙聯絡丙○○聯繫買毒事宜，伊過了一小時候才找到丙○○，並告以上情，丙○○則駕駛自小客車搭載伊前往賓士賓館，丙○○並交付如附表編號二所示之甲基安非他命2包，叫伊至房內與戊○○交易收錢，伊下車後就被警察抓，丙○○則駕車跑掉了等語（同上偵卷一第104至106頁、第144至146頁、第196至197頁）；於本院同證稱：戊○○打電話給伊說「小郁」（即被告丙○○）都沒有接，要伊幫他找一下。戊○○說他要2克東西，然後問伊5千元可以嗎，伊說沒有辦法，因為市價就是6千元。結果伊打給「小郁」也沒有接，是等到2、3個小時他才回電話，然後他就問伊說找他做什麼，伊就說戊○○在賓士賓館，伊有跟丙○○提到說戊○○要向他買毒品，要2克安非他命，但是並沒有講到價錢。因為伊自己也有吸毒，所以知道當時市價是
1克3千元，丙○○自己用錢買的，不可能把東西送給伊，所以伊就跟丙○○講2克，他就知道了，毒品是丙○○在車上拿給伊的等語（見本院98年4月16日審判筆錄）。足見戊○○本欲向被告丙○○購買毒品，因未能聯絡上，方要被告乙○○為其聯繫，而被告乙○○亦將戊○○要向被告丙○○買毒品之訊息轉達，被告丙○○方將毒品交由被告乙○○下車交給戊○○一情其明。
三、證人即查獲員警己○○於原審證稱：當時戊○○係被查獲施用毒品案件，於派出所製作筆錄時主動表示願意供出毒品的來源為綽號「小郁（小玉）」之人，戊○○先用他的電話連絡，當時有聽到戊○○連絡一個綽號「小郁」的人，之後他的手機沒有電，所以我們拿電話給他打，但是戊○○打了好幾通電話都沒有聯絡上「小郁」，當時他不只打給「小郁」，後來接通後關於談話內容、細節及交易地點均是戊○○自行交談，我們並無干涉。之後戊○○搭乘我們的便衣警車至賓士賓館埋伏，於上開地點交易毒品時查獲上情等語明確（見原審卷第95至100頁）。參以本案戊○○持有丙○○、乙○○之行動電話，且雖多次聯絡不上丙○○，但嗣聯絡上乙○○時，即約定交易毒品之時、地。衡諸經驗法則，被告乙○○僅因戊○○臨時一通電話即讓其輕易起意販賣，並約定交易之時間、地點，被告乙○○嗣經聯絡丙○○告知該訊息後，丙○○亦輕易起意販賣，駕車搭載乙○○至約定之賓士賓館欲進行交易，足見被告乙○○、丙○○「原本即有販賣毒品之犯意」。綜上各情以觀，本案係因警方利用施用毒品之戊○○願供出毒品來源之機會，授意戊○○向原即具有販賣毒品犯意之販毒者佯稱欲購買毒品而將其誘出，在警方之監控下所為之交易，目的係為誘捕販毒者，屬「誘捕偵查」之情形，應可認定，被告丙○○之辯護人辯稱本件係屬陷害教唆一節，自無足採。
四、另證人戊○○本係欲直接聯絡被告丙○○購買毒品，但因聯絡不上而轉撥打被告乙○○行動電話，向其表示欲購買毒品，請其代為聯絡丙○○，並約定交易毒品之時、地，乙○○除聯絡丙○○外，尚與戊○○還價，嗣後丙○○在乙○○告知上情後，即駕車搭載乙○○至賓士賓館，丙○○並提供毒品予乙○○，由乙○○下車欲至房內與戊○○進行交易，乙○○依丙○○之指示，持扣案毒品下車，為警查獲，則被告乙○○所為已屬販賣毒品之構成要件行為甚明，被告丙○○、乙○○有共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔。被告乙○○已參與犯罪構成要件行為，非僅止於幫助，其於原審之辯護人辯稱其主觀上無販賣毒品之意圖，於本院之辯護人則為其辯稱僅係幫助犯一節，均不足採。
五、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。本件雖因被告丙○○否認有上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，無從查得其欲販賣予戊○○而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理，而販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，但其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告丙○○購入第二級毒品之價格必較其欲售出之價格低廉，或以同一價格而減少第二級毒品之份量，而有從中賺取差額利潤營利之意圖及事實，應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，此觀之被告乙○○上揭於本院證稱之：「戊○○說他要2克東西，問伊5千元可以嗎，伊說沒有辦法，因為市價就是6千元。」、「伊有跟丙○○提到說戊○○要向他買毒品，要2克安非他命，但是並沒有講到價錢。因為伊自己也有吸毒，所以知道當時市價是1克3千元，丙○○自己用錢買的，不可能把東西送給伊，所以伊就跟丙○○講2克，他就知道了」即明。職是被告乙○○、丙○○自無可能係以低於或等同於進價之價格轉讓給戊○○，其二人該販賣毒品之行為，主觀上有營利意圖，洵堪認定。
六、此外，復有被告丙○○使用之0000000000號、0000000000號（偵卷一第122頁）、被告乙○○使用之0000000000號（偵卷一第22頁）、證人戊○○使用之0000000000號（原審卷第
103頁）行動電話使用人資料及通聯記錄、現場採證照片及監視錄影翻拍畫面共13張附卷可稽。被告乙○○與丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
七、對於被告丙○○辯解及對其有利之證據，本院不採納之理由：
訊據被告丙○○固供認有於前揭時間，駕駛上開自小客車搭載乙○○至賓士賓館，嗣於被告乙○○下車後，即有一群人上前攔車，伊害怕即開車離去，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱（含辯護意旨）：當天乙○○打電話給伊叫 伊載 她去賓士賓館找朋友， 伊基 於朋友之立場帶乙○○去，伊並不知道乙○○身上有帶毒品云云。惟查：
(一)本案警方如何授意吸毒者戊○○，向其毒品來源佯稱欲購買毒品，而誘使被告乙○○、丙○○至賓士賓館加以逮捕，及被告乙○○於接獲戊○○電話後，如何與被告丙○○聯繫，被告丙○○如何搭載乙○○至賓士賓館，並將毒品交予乙○○指示其下車至房內與戊○○進行毒品交易等情，業如上述。被告丙○○主觀上確實與被告乙○○有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔甚明。被告單純否認，與事實不符，尚難採信。
(二)案發當日在戊○○配合下，警方事先至約定交易毒品地點之賓士賓館埋伏，於逮捕販毒者之過程中，被告丙○○欲駕車逃逸，警方有大喊「警察、下車」，被告丙○○仍駕車衝撞員警及其檔在出入口處之便衣警車以逃逸一節，業據證人即本案查獲之員警庚○○、己○○於原審到庭證述甚明（見原審卷第127頁以下、94頁以下），且被告此部分妨害公務罪部分，並經原審法院96年度壢簡字第1769號判決有期徒刑5月確定在案等情，業經本院調閱上開卷宗核閱屬實，應堪認定。準此，被告丙○○若僅係單純載乙○○去賓士賓館找其朋友，何以在員警要求其停車受盤查之過程中，要衝撞員警及其車輛？足認被告丙○○係因畏罪而為逃逸。
(三)被告丙○○聲請傳喚之證人丁○○於本院固證稱：96年5月19日伊坐上丙○○的車子，在車上丙○○並沒有拿出什麼東西出來交給乙○○，在途中亦沒有聽到丙○○跟乙○○說要去交付毒品之事。當時警察拿著槍、球棒的時候，伊也沒有聽到警察喊說「警察、下車」等語（本院98年3月12日審判筆錄）。惟證人丁○○在偵查中已證稱：丙○○開車至賓士賓館時，伊都在睡覺，不知發生何事，直到有人打破車窗，伊才醒過來。在兩名女子（即乙○○與甲○○）上車後，伊一下子就睡著了。乙○○下車時，伊沒有看到，當時已經睡著等語（見偵卷一第201頁）。證人丁○○既均在睡覺中，其自未看見被告丙○○將毒品交給被告乙○○或聽到交付毒品之事，難執為有利於被告丙○○之證明。再證人雖稱其並未聽到警察有表明身分，但其於偵查中尚證稱：伊中槍後，不敢到醫院，而是到伊叔叔家。則若證人丁○○不知當時敲玻璃之人是警察，其受傷後第一時間應儘速到醫院去救治，其反而不敢去醫院，所謂不知是警察云云，顯為配合被告丙○○之說詞，不足採信。
(四)證人戊○○雖於原審審理時翻異前詞，改稱：當日伊不是打電話給丙○○，是先撥給乙○○，伊不知道丙○○的電話，就先撥給乙○○，問她那有無毒品可以提供購買，伊並沒有跟丙○○買過毒品云云（見原審卷第101頁）。惟戊○○於警詢中始終稱其毒品來源係綽號「小郁（小玉）」之「男子」，年約30至35歲，並在警方之授意下與綽號「小郁（小玉）」之男子聯繫，約定賓士賓館之交易地點（偵卷一第50頁），被告丙○○亦供認其綽號為「小郁（小玉）」（見原審卷第169頁）。證人之毒品來源若係被告乙○○，則乙○○為其前女友，其既願配合警方供出來源並佯稱購買毒品之誘捕販毒者，則其直接向警方供出乙○○之姓名即可，自無謊稱係綽號「小郁（小玉）」之「男子」之必要。且證人所使用之0000000000號行動電話曾於96年5月5日上午8時54分至晚上18時12分與丙○○使用之0000000000號行動電話聯繫過，其所謂不知丙○○之電話云云，難以採信。再證人己○○於原審證稱：「往賓士賓館出發後，是戊○○跟我們說要來的車輛是三菱黑色車輛，所以我們有先到停車場繞了一下看看現場，之後才到賓士賓館外面埋伏，期間有車輛經過，我們有問戊○○是否這一台，但戊○○都說不是，直到嫌犯的車輛出現，我們詢問後戊○○才說是，於是我們就把車子開進去堵在停車場門口。」（原審卷第96頁）。是證人戊○○尚且提供丙○○所駕駛之自小客車廠牌、顏色供警方埋伏時辨識，足證其於賓士賓館現場時早知係被告丙○○前來，此並與證人即被告乙○○於本院證述之：伊當天與戊○○聯絡的時候有跟戊○○說當天是「小郁」載伊去，他知道「小郁」的車子等語（見本院98年4月16日審判筆錄）相符，證人戊○○於警詢所稱毒品來源確係被告丙○○無訛，其於原審翻供，顯係迴護被告丙○○之詞而不足採。
八、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣或持有。次按學理上所稱「陷害教唆」，乃指行為人原不具有犯罪之故意，純因有調查、偵查犯罪職權公務員之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；倘行為人原已具有犯罪之故意或行為，而由有調查、偵查犯罪職權之公務員運用偵查技巧，引誘其暴露犯罪事證而予逮捕偵辦（俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」），自與「陷害教唆」情形有別，要難認為違法（最高法院97年度台上字第1882號判決意旨參照）。又於「誘捕偵查」之情形，因購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度台上字第7030號判決意旨參照）。本件係因戊○○施用毒品為警查獲，其願供出毒品來源，乃在警方之授意誘捕下，與丙○○、乙○○聯繫，佯稱購毒，嗣被告乙○○、丙○○至約定之交易地點欲交易毒品時，乙○○遭警方查獲，丙○○則伺機逃逸。依此過程以觀，被告丙○○、乙○○原即具有販賣毒品營利之意圖，已見前述，復因戊○○之佯稱購買毒品而生共同販賣毒品之犯意，因該毒品交易係在警方授意、監控之下，且目的係為誘捕販毒者，顯係「誘捕偵查」之情形。參以戊○○無實際買受毒品之真意，該交易又在警方監視下伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣，依前開說明意旨，應僅論以販賣未遂。是核被告乙○○與丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告乙○○與丙○○為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。其二人就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告二人之犯罪既屬未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。再證人戊○○購買毒品之對象本係被告丙○○，因聯絡不上，才找被告乙○○代為聯絡，被告乙○○於本案非居主要角色，所販賣毒品數量又僅約
2公克，其除施用毒品外，尚無其他犯行，並非素行乖戾之輩，其因一時失慮致觸犯重典，觀其之犯罪情況，依一般之客觀情形，縱量處最低刑，仍嫌過重，尚堪憫恕，爰就被告乙○○所犯之罪，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並遞減之。另被告丙○○前曾受如事實欄所載犯罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑之部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並先加後減之。
九、原審對被告乙○○、丙○○論罪科刑，固非無見。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項雖有明文，然此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問權，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為陳述，仍不得作為論罪判斷之依據（最高法院95年度台上字第5026、5027號判決意旨參照）。本件被告丙○○之辯護人於原審準備程序時即已聲請傳喚證人乙○○（見原審審訴卷第40頁），乃原審未予傳喚，復未說明不予傳喚之理由，甚且被告丙○○之辯護人以乙○○未經其詰問為由請求再開辯論猶不理會，於未予被告丙○○及其辯護人行使反對詰問權之情況下，遽採證人乙○○於偵查中之證詞，其程序顯有違誤。另就附表編號一所示之物，原判決各別於被告乙○○、丙○○主文項下均為重複沒收之諭知，亦有未洽。被告乙○○上訴請求從輕，非無理由，被告丙○○上訴否認犯行，為無理由，但判決有上開違誤之處，均應由本院將之撤銷改判。另原判決未依刑事訴訟法第314條之1規定就該有罪判決之正本附記論罪之法條全文，併予指明。
十、爰審酌被告二人均知甲基安非他命係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，危害社會治安及國民健康，惟此次毒品交易係員警以「誘捕偵查」之方式查獲被告丙○○、乙○○，在警方之監控下所為，事實上並無真正完成毒品交易之可能，對社會之危害較低，併參酌其二人於本案所擔任之角色、地位，犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、無實際得利，及被告乙○○審理時坦承販行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。扣案如附表編號二所示之物，係被告丙○○、乙○○欲販賣予戊○○之第二級毒品甲基安非他命，其中該包裝毒品之包裝袋2個，因現今採用之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，此為法院審理毒品案件時所已知（法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函旨謂：本局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以「空包裝重」稱之。然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留。處理毒品銷燬時，則將前段所述之毒品透明塑膠封緘袋全件銷燬，並無將毒品及包裝析離分別銷燬之情形等情，可供參照）。本件扣案之毒品送請憲兵司令部刑事鑑識中心為鑑定，觀諸該檢驗報告，有記載毒品之淨重為1.7188公克，可知採取檢驗之方式應與法務部調查局相同，是包裝袋內應殘留微量甲基安非他命粉末無法析離，從而扣案如附表編號二所示之毒品與包裝，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之，又鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收。次按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，苟係供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均須諭知沒收。上開法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自與刑法第38條第1項第2、3款規定同，仍以屬於被告或共同正犯所有者為限，始應予以沒收（最高法院97年度台上字第3626號判決意旨參照）。扣案如附表編號一所示之行動電話1支及門號0000000000號通話晶片1張（即SIM卡，按行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物。最高法院97年度台上字第1952號判決、97年度台上字第2230號判決意旨參照），係供（非專供）被告乙○○聯絡販賣毒品所使用之工具，且屬被告乙○○所有，業據其供承在卷（原審卷第168頁），依上開所示，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收，並基於共同正犯責任共同原則，於被告丙○○部分亦一併宣告沒收（最高法院86年度台上字第6278號判決意旨參照）。至被告丙○○所有供其販賣毒品聯絡用之0000000000號行動電話（含
SIM卡），其供稱門號係朋友的，手機則遺失，不知在何處等語（見原審卷第170頁），是該SIM卡門號既非被告所有，而手機無證據證明現仍存在，為免執行困難，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國98年6月4日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官張傳栗法官李正紀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信昱中華民國98年6月4日附表：
編號一：扣案之行動電話1支及其門號0000000000SIM卡壹張。
編號二：扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（淨重壹點柒壹捌
捌公克，因鑑驗使用零點零伍陸壹公克，餘壹點陸陸貳柒公克）。
附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。